على وجه يكون من أمواله [١] ، بل أقصاه التزام من عليه‌

______________________________________________________

خارجة عن موضوع المعاوضة ، وليست ملحوظة كالجزء من أحد العوضين. فلاحظ كلامه.

وبالجملة : المرتكزات العرفية تأبى القول بهذا الضمان وإن كان العمل مملوكاً بالشرط ، فلا مجال للبناء عليه.

[١] تقدمت هذه الدعوى من الجواهر ، ووافقه عليها المصنف (ره) في حاشيته على خيار المجلس من مكاسب شيخنا الأعظم ( قده ) في مسألة ما إذا اشترط أحد المتعاقدين عدم الفسخ ، فقد ذكر أن التحقيق أن الشرط لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي ، بل التزم في النذر ذلك أيضاً ، رد في ذلك على ما ذكره شيخنا الأعظم ( قده ) فيما لو اشترط عدم الفسخ من أنه يحتمل قوياً عدم نفوذ الفسخ ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه وعدم سلطنته على تركه ، كما لو باع منذور التصدق به ، على ما ذهب اليه غير واحد ، فمخالفة الشرط ـ وهو الفسخ ـ غير نافذة في حقه ، ثمَّ قال : « ويحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار .. ». وعبارة شيخنا ليست صريحة في حصول الملك ، بل ولا ظاهرة ، لكنها صريحة في أن الشرط مانع من سلطنة المشروط عليه على تركه من أجل أن وجوب الوفاء بالشرط موجب ذلك.

هذا ولكن المفهوم عرفاً من شرط الفعل هو الملكية ، فإن عبارة الشرط وإن كانت مختلفة ( فتارة ) يكون المشروط له هو المنشئ للشرط فيقول : وأشترط عليك أن لا تفسخ ، أو : عليك أن لا تفسخ. أو : ولي عليك أن لا تفسخ ، أو نحو ذلك. ( وأخرى ) يكون المشروط عليه هو المنشئ للشرط فيقول : واشترط أن لا أفسخ ، أو علي أن لا أفسخ ، أو لك علي أن لا أفسخ ، أو نحو ذلك. ومرجع الجميع الى معنى واحد‌