وقد مر عدم الخلاف في بطلانه [١] ، لمنافاته لمقتضى وضع المساقاة. ولو شرط العامل على المالك أن يعمل غلامه في البستان الخاص بالعامل فلا ينبغي الإشكال في صحته ، وإن كان ربما يقال بالبطلان [٢] ، بدعوى أن عمل الغلام في قبال عمل العامل فكأنه صار مساقياً بلا عمل منه. ولا يخفى ما فيها [٣]. ولو شرطا أن يعمل غلام المالك للعامل تمام عمل المساقاة ـ بأن يكون عمله له بحيث يكون كأنه هو العامل ـ ففي صحته وجهان لا يبعد الأول [٤] ، لأن الغلام حينئذ كأنه نائب عنه في العمل بإذن المالك ، وإن كان لا يخلو عن إشكال [٥].

______________________________________________________

[١] مر ذلك في المسألة العاشرة.

[٢] قال في الشرائع : أما لو اشترط أن يعمل الغلام الخاص العامل لم يجز ، وفيه تردد ، والجواز أشبه ». قال في المسالك : « وجه التردد أنه اشترط عملا في مقابل عمله ، فصار في قوة اشتراط جميع العمل على المالك » ثمَّ قال : « وفساده ظاهر. والمعروف أن المانع من ذلك الشافعي ، لكن المصنف والعلامة ذكرا المسألة على وجه يشعر بالخلاف عندنا ». لكن يظهر المنع أيضاً من عبارة المبسوط. فلاحظها.

[٣] سبق ذلك في المسالك. ووجهه : أن الموجب للبطلان فيما لو شرط جميع العمل على المالك أنه مخالف لوضع المساقاة ، وهذا لا يجي‌ء هنا فلا وجه للمقايسة بينهما.

[٤] لأنه لا يعتبر في عمل العامل في المساقاة أن يكون على نحو المباشرة بل يكفي أن يكون على وجه يكون العمل له ، كما سيأتي فإذا كان غلام المالك يعمل للعامل ونائباً عنه في العمل كان بمنزلة الأجير له.

[٥] لأن استحقاقه للحصة لم يكن معوض ، فلا تكون معاوضة ، بل‌