والإحسان (١) وعلى التقديرين (فيضمن بالأخذ) حتّى يصل إلى مالكه ، أو إلى الحاكم مع تعذّره.

(ولا يرجع آخذه بالنفقة) حيث لا يرجّح أخذه؛ لتبرّعه بها. أمّا مع وجوبه أو استحبابه فالأجود جوازه مع نيّته؛ لأنّه محسن ، ولأنّ إذن الشارع له في الأخذ مع عدم الإذن في النفقة ضرر وحرج.

(ولو تُرِك من جُهد) وعطب لمرض أو كسر أو غيرهما (لا في كلاء وماء اُبيح) أخذه ومَلِكَه الآخذ وإن وُجد مالكه وعينه قائمة في أصحّ القولين (٢) لقول الصادق عليه السلام في صحيحة عبد اللّٰه بن سنان : «من أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت وقد سيّبها صاحبها لمّا لم تتبعه ، فأخذها غيره ، فاقام عليها وأنفق نفقة حتّى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها ، وإنّما هي مثل الشيء المباح» (٣) وظاهره أنّ المراد بالمال ما كان من الدوابّ التي تحمل ونحوها ، بدليل قوله : «قد كلّت وقامت وقد سيّبها صاحبها لمّا لم تتبعه».

والظاهر أنّ الفلاة المشتملة على كلاء دون ماء أو بالعكس بحكم عادمتهما؛ لعدم قوام الحيوان بدونهما ، ولظاهر قول أمير المؤمنين عليه السلام : «إنّه إن تركها في

__________________

(١) أي قاعدة الإحسان المستندة إلى قوله تعالى : مٰا عَلَى اَلْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ التوبة : ٩١.

(٢) اختاره العلّامة في التحرير ٤ : ٤٥٨ ، ذيل الرقم ٦٠٥٧ ، والشهيد في الدروس ٣ : ٨٢ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ١٣٩ ، واعتمد عليه في غاية المرام ٤ : ١٥٠. والقول الآخر قوّاه الفخر في الإيضاح ٢ : ١٤٨ ، وقال : والأقوى عندي أنّ لمالكها أخذها.

(٣) الوسائل ١٧ : ٣٦٤ ، الباب ١٣ من أبواب اللقطة ، الحديث ٢.