في ذلك (١) بين الزائد عن مقدار الطريق شرعاً وما دونه ، إلّاأن يجوز إحياء الزائد فيجوز الجلوس فيه مطلقاً.

وحيث يجوز له الجلوس يجوز التظليل عليه بما لا يضرّ بالمارّة ، دون التسقيف وبناء دكّة وغيرها ، إلّاعلى الوجه المرخّص في الطريق مطلقاً وقد تقدّم. وكذا الحكم في مقاعد الأسواق المباحة ، ولم يذكرها المصنّف هنا ، وصرّح في الدروس بإلحاقها بما ذكر في حكم الطريق (٢).

(ومنها : المياه المباحة)

كمياه العيون في المباح والآبار المباحة والغيوث. والأنهار الكبار ـ كالفرات ودجلة والنيل ـ والصغار التي لم يُجرِها مُجرٍ بنيّة التملّك ، فإنّ الناس فيها شَرَع (فمن سبق إلى اغتراف شيء منها فهو أولى به ، ويملكه مع نيّة التملّك) لأنّ المباح لا يُملَك إلّابالإحراز والنيّة.

ومقتضى العبارة : أنّ الأولويّة تحصل بدون نيّة التملّك ، بخلاف الملك ، تنزيلاً للفعل قبلَ النيّة منزلة التحجير. وهو يشكل هنا بأ نّه إن نوى بالإحراز الملك فقد حصل الشرط ، وإلّا كان كالعابث لا يستفيد أولويّة.

(ومن أجرى منها) أي من المياه المباحة (نهراً) بنيّة التملّك (ملك الماء المُجرى فيه) على أصحّ القولين (٣) وحُكي عن الشيخ إفادته الأولويّة خاصّة (٤)

__________________

(١) لم يرد في المخطوطات.

(٢) الدروس ٣ : ٧٠.

(٣) اختاره العلّامة في القواعد ٢ : ٢٧٥ ، وولده في الإيضاح ٢ : ٢٤١ ، واعتمد عليه في غاية المرام ٤ : ١٣٧ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٧ : ٦٥.

(٤) قاله الشيخ في المبسوط ٣ : ٢٨٤ ـ ٢٨٥.