بالصدقة (خلاف) منشؤه من دلالة الخبر السالف على الضمان ، وعمومِ قوله صلى الله عليه وآله وسلم : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» (١) وإتلافه مالَ الغير بغير إذنه. ومن كونه أمانة قد دفعها بإذن الشارع فلا يتعقّبه الضمان ، ولأصالة البراءة. والقول بضمان ما يجب تعريفه أقوى.

(ولو أخذه بنيّة الإنشاد) والتعريف (لم يحرم) وإن كان كثيراً؛ لأنّه محسن. والأخبار الدالّة على التحريم مطلقة ، وعمل بها الأكثر (٢) مطلقاً ، ولو تمّت لم يكن التفصيل جيّداً.

(ويجب تعريفه حولاً على كلّ حال) قليلاً كان أم كثيراً أخذه بنيّة الإنشاد أم لا؛ لإطلاق الخبر السالف (٣) وقد عرفت ما فيه.

(وما كان في غير الحرم يحلّ منه) ما كان من الفضّة (دونَ الدرهم) أو ما كانت قيمته دونَه لو كان من غيرها (من غير تعريف) ولكن لو ظهر مالكه وعينه باقية وجب ردّه عليه على الأشهر. وفي وجوب عوضه مع تلفه قولان (٤) مأخذهما : أنّه تصرّف شرعيّ فلا يتعقّبه ضمان. وظهور الاستحقاق.

__________________

(١) المستدرك ١٧ : ٨٨ ، الباب الأوّل من كتاب الغصب ، الحديث ٣.

(٢) مثل الشيخ في المبسوط ٣ : ٣٢١ ، والنهاية : ٢٨٤ و ٣٢٠ ، وابن إدريس في السرائر ٢ : ١٠١ ، والعلّامة في القواعد ٢ : ٢٠٧ ، وقال المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ١٤٧ : هذا هو المشهور والأصحّ ... وهو المختار.

(٣) يعني خبر عليّ بن أبي حمزة ، وقد نبّهنا هناك على عدم ورود كلمة «سنة» في الخبر.

(٤) القول بالضمان للعلّامة في التحرير ٤ : ٤٦٣ ، والقواعد ٢ : ٢٠٩ ، ووجّهه المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ١٥٩. والقول بعدم الضمان للشيخ في النهاية : ٣٢٠ ، والحلبي في الكافي : ٣٥٠ ، وابن زهرة في الغنية : ٣٠٣ ، ونسبه في المختلف ٦ : ٩٢ إلى المشهور.