(وقيل) والقائل الشيخ في المبسوط (١) والعلّامة (٢) وجماعة (٣) بل أسنده في التذكرة إلى علمائنا (٤) مطلِقاً : (وكذا) حكم (كلّ ما لا يمتنع) من الحيوان (من صغير السباع) بعدْوٍ ولا طيران ولا قوّة وإن كان من شأنه الامتناع إذا كمُل كصغير الإبل والبقر ، ونسبه المصنّف إلى القيل؛ لعدم نصّ عليه بخصوصه ، وإنّما ورد على «الشاة» فيبقى غيرها على أصالة البقاء على ملك المالك ، وحينئذٍ فيلزمها حكم اللقطة ، فتُعرَّف سنةً ، ثمّ يتملّكها إن شاء أو يتصدّق بها ، لكن في قوله صلى الله عليه وآله وسلم : «هي لك أو لأخيك أو للذئب» إيماء إليه ، حيث إنّها لا تمتنع من السباع. ولو أمكن امتناعها بالعَدْو كالظباء (٥) أو الطيران لم يجز أخذها مطلقاً إلّاأن يخاف ضياعها ، فالأقرب الجواز بنيّة الحفظ للمالك.»

وقيل يجوز أخذ الضالّة مطلقاً بهذه النيّة (٦) وهو حسن؛ لما فيه من الإعانة والإحسان ، وتُحمل أخبار النهي على الأخذ بنيّة التملّك. والتعليلُ بكونها محفوظة بنفسها غيرُ كافٍ في المنع؛ لأنّ الأثمان (٧) كذلك حيث كانت مع جواز التقاطها بنيّة التعريف وإن فارقتها بعد ذلك في الحكم.

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٣٢٠.

(٢) التحرير ٤ : ٤٥٨ ، الرقم ٦٠٦٠ ، والإرشاد ٢ : ٤٤٢ ، والقواعد ٢ : ٢٠٦.

(٣) مثل ابن إدريس في السرائر ٢ : ١٠١ ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦ : ١٤٠ ـ ١٤١ ، والصيمري في غاية المرام ٤ : ١٥١ ، وابن فهد الحلّي في المهذّب البارع ٤ : ٣٠٢ ، والمقتصر : ٣٥٤.

(٤) التذكرة (الحجريّة) ٢ : ٢٦٧.

(٥) جمع ظبي ، وهو الغزال.

(٦) قاله العلّامة في التذكرة (الحجريّة) ٢ : ٢٦٩.

(٧) المراد بها غير اللقيط والضالّة من الأموال ، لا الثمن المصطلح.