بنحو الشرط فيصح أو على وجه الجزئية [١] فلا ، أقوال والأقوى الأول ، للعمومات [٢]. ودعوى : أن ذلك على خلاف وضع المساقاة ، كما ترى [٣] ، كدعوى : أن مقتضاها أن يكون العمل في ملك المالك ، إذ هو أول الدعوى. والقول‌

______________________________________________________

العدم ، وعن الرياض : أنه لم يقف على مخالف ، وفي مفتاح الكرامة : « لم نجد قائلا بالصحة ولو بنحو الأقرب ».

[١] هذا التفصيل جعله في الجواهر هو التحقيق ، وكذا فيما لو جعل للعامل مع الحصة شيئاً من الذهب أو الفضة.

[٢] لكن العمومات لا تثبت عنوان المساقاة.

[٣] فيه نظر ظاهر ، فان مورد نصوص المساقاة يختص بغير هذه الصورة ، فالدعوى المذكورة في محلها. ومثلها الدعوى الأخرى ضرورة أن مورد تلك النصوص أيضاً هو صورة كون الأصول للمالك لا للعامل ، وكذلك كلام الفقهاء قدس‌سرهم. ومن ذلك يظهر الإشكال في قوله : « إذ هو أول الدعوى ». مضافاً إلى أنه بناء على ما ذكره من أنه ليس على خلاف وضع المساقاة كان اللازم الاستدلال على الصحة بالأدلة الخاصة لا بالعمومات.

ثمَّ إن هذه الدعوى ذكرها في المسالك وغيرها تقريباً للمنع ، وكان الأولى في منعها أن يقال : إن الدعوى المذكورة صحيحة ، لكن يراد منها كون العمل في ملك المالك قبل العقد وإن صار بعضه ملكاً للعامل بعد العقد ، ولذا لا تبطل المساقاة بخروج الأصول عن ملك المالك ببيع ونحوه بل لا تبطل لو باعها على العامل دون غيره من الناس ، فالمراد من وجوب أن تكون الأصول في ملك المالك وجوب ذلك بالإضافة إلى ما قبل العقد لا بعده.