البطلان الأصل بعد كون ذلك على خلاف القاعدة [١]. بل ادعى جماعة الإجماع عليه [٢]. نعم حكي عن الأردبيلي وصاحب الكفاية الإشكال فيه ، لإمكان استفادة الصحة من العمومات. وهو في محله [٣] إن لم يتحقق الإجماع. ثمَّ على‌

______________________________________________________

[١] وفي المسالك : « لأن عقود المعاوضات موقوفة على إذن الشارع وهي منتفية هنا » ، ونحوه كلام غيره ، وفي مفتاح الكرامة : أنه حجة المعظم. وقد تقدم في كلام الجواهر مكرراً : أن العمومات لا تصلح لإثبات مشروعية ما لم يثبت مشروعيته من العقود.

[٢] حكي الإجماع صريحاً عن جامع المقاصد ومجمع البرهان ، وفي الجواهر : الإجماع بقسميه على البطلان » ، وفي المسالك : « المغارسة باطلة عندنا وعند أكثر العامة » ، ونحوه ما في غيرها.

[٣] كما عرفت مراراً. ودعوى : انصراف العمومات إلى المتعارف ـ مع أنها ممنوعة ـ لا تجدي في البطلان ، لأن المغارسة أيضاً من المتعارف ولعل مراد جماعة من القائلين بالبطلان أنها مساقاة باطلة لا تجري عليها أحكام المساقاة ، لا أنها باطلة بكل عنوان. نظير ما تقدم في بعض شروط المساقاة من أن فقده يوجب بطلان المساقاة ، لا بطلان العقد. ومثل ذلك تقدم في المزارعة والمضاربة.

والذي يتحصل مما ذكرنا : أن الوجه في بطلان المغارسة إن كان هو الأصل ـ كما تقدم عن المعظم ـ فالأصل لا يجري مع عموم صحة العقود والاشكال على العموم بأنه لا يصلح لتشريع ما لم يثبت تشريعه ـ كما في الجواهر وغيرها ـ مندفع بما عرفت من أنه خلاف العموم من دون قرينة عليه. ومثله الإشكال بأنه مختص بالمتعارف. مضافاً إلى أنها من المتعارف وكذا الإشكال بأنه يختص بالعقود المذكورة في كتب الفقهاء.