على وجه التقييد [١] ، أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام. وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال [٢] ، بمعنى صرفه فيه. وعلى الأول : إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان [٣] ويرجع المضمون له على‌

______________________________________________________

احتمال آخر. فانتظر.

[١] يعني : يؤخذ الأداء من ذلك المال قيدا للضمان أو قيدا للمضمون فكأنه قال : أضمن الضمان الذي يكون وفاء ماله من المال المعين ، أو اضمن المال الذي يكون وفاؤه من المال المعين.

[٢] عملا بالشرط.

[٣] لفوات القيد الموجب لفوات المقيد. قال في التذكرة. ولو شرط في الضمان الأداء من مال بعينه صح الضمان والشرط معاً. لتفاوت الأغراض في أعيان الأموال. فلو تلف المال قبل الأداء بغير تفريط الضامن فالأقرب فساد الضمان لفوات شرطه ، فيرجع صاحب المال على الأصيل. وهل يتعلق الضمان : بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدين بالرهن ، أو الأرض بالجاني؟ الأقرب : الأول ، فيرجع على الضمان لو تلف. وعلى الثاني : يرجع على المضمون عنه ». والعبارة لا تخلو من إشكال ، لتنافي الصدر والذيل فيها ، لأن الرجوع على الضامن الذي قربه في الذيل يقتضي صحة الضمان ، وهو ينافي ما في الصدر من بطلان الضمان والرجوع على الأصيل ، المناسب لكون التعلق نظير تعلق أرش الجناية.

والمصنف (ره) جعل البطلان من آثار أخذ الشرط على نحو القيد ، لأن فوات القيد يوجب فوت المقيد. وقد تبعه الى ذلك في المسالك في توجيه البطلان الذي حكاه عن التذكرة والشهيد في بعض فتاواه. ولكنه يشكل : بأن فوات القيد لا يوجب بطلان العقد ، وإنما يوجب الخيار‌