______________________________________________________

وهو في محله ، إذ لا فرق على المعنى الثاني بين الضمان حال التلف والضمان على تقدير التلف ، فكما أنه على الأول يكون حقا مالياً كذلك على الثاني ، والاختلاف إنما هو في التعليق والتنجيز.

وكيف كان فالإشكال الأول ـ إن تمَّ ـ لا يمكن دفعه بالعمومات ، لأنها لا تصلح لذلك. أما‌ قوله (ص) : « الزعيم غارم » ‌فقد عرفت أنه غير ثابت من طرقنا ، وفي بعض الأخبار تكذيبه. مع أنه لا غرامة مع وجود العين ، والرد ليس غرامة ليدل عليه الحديث. وأما قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ونحوه فإنما يدل على صحة العقد وتحقق مضمونه ، فاذا كان مضمون قول الضامن : « ضمنت » : التزمت لك برد العين ، فقد ملك مالك العين عليه الرد ، ولا يرتبط برد الغاصب ، فكيف يقتضي عدم وجوب الرد على الغاصب؟! وقد تقدم أن فراغ ذمة المضمون عنه إنما قلنا بها للنص أو لامتناع اشتغال ذمتين بمال واحد ، وكلاهما لا مجال لهما في المقام ، إذ النص لا يشمل المقام ، وذمة الغاصب ليست مشغولة بمال ولا برد ، وإنما يجب الرد تكليفاً لا غير. بل الظاهر أن الضامن في المقام إنما يلتزم بالرد من دون أن يشغل ذمته بملك الرد للمالك ، ولأجل ذلك يكون من باب الوعد لا من باب الوضع والعقد ، فلا مجال للتمسك بعموم الوفاء بالعقد ، إذ لا عقد وإنما هو محض الوعد.

وبالجملة : تارة يقول الضامن : « سأرد مالك » ، وأخرى يقول : « لك علي أن أرد مالك ». فالأول من قبيل الوعد ، والثاني من قبيل العقد. والواقع في الخارج هو الأول. وعلى تقدير الثاني فلا موجب لسقوط وجوب الرد على الغاصب. نعم لو كان مضمون قول الضامن تعهدت برد الغاصب ، كان مقتضاه السقوط. لكنه يحتاج الى قبول من الشارع وبدونه لا يصح ، وعمومات العقود لا تقتضي مشروعية هذا الفعل ، نظير ما إذا ضمن الفرائض اليومية عن شخص ،