عدم ضمان الأعيان [١]. هذا وأما لو كان البيع صحيحا وحصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض ، فعلى المشهور لم يلزم الضامن ويرجع على البائع ، لعدم ثبوت الحق وقت الضمان ، فيكون من ضمان ما لم يجب. بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصح بمقتضى التعليل المذكور [٢]. نعم في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنه هل يدخل‌

______________________________________________________

ضمان الأعيان غير المضمونة ، فكأن المشتري يخاف أن يدفع الثمن إلى البائع ويتبين عدم استحقاق البائع له ، ولا يتمكن المشتري من استرجاعه ، فيضمنه للمشتري ضامن قبل أن يدفعه إلى البائع ، فيأمن من ضياعه ، فيدفعه اليه.

[١] قال في جامع المقاصد : « ولا شبهة في صحة ضمان الثمن عن المشتري للبائع إذا كان ديناً. أما إذا كان عيناً فهو من جملة الأعيان المضمونة. ولعل تجويز ضمانه لعموم البلوى ودعاء الحاجة اليه ، واطباق الناس على ضمان العهدة ». ونحوه في المسالك والجواهر. بل الظاهر أنه لا ينبغي الإشكال فيه ، فالضمان فيما نحن فيه من قبيل ضمان العين على تقدير كونها مضمونة على المضمون عنه. لكن في المسالك جعل الفرق بين ضمان المال وضمان العهدة الاختلاف في نفس المضمون ، قال (ره) : « والفرق يظهر في اللفظ والمعنى. أما اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن : ضمنت لك الثمن الذي في ذمة زيد مثلا ، ونحوه ، وضمان العهدة : ضمنت لك عهدته أو دركه ، ونحو ذلك. وأما المعنى فظاهر ، إذ ضمانه نفسه يفيد انتقاله إلى ذمة الضامن وبراءة المضمون عنه ، وضمان العهدة ليس كذلك ، إنما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات ». وهو كما ترى.

[٢] كما صرح به في الجواهر ، معللا له بما ذكر.