في ذمته. ولكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال [١].

______________________________________________________

بحتا ، بل على كون القريب يملك الإنفاق عليه أو النفقة ، إذ لو لا الملك والحق الوضعي لم تجز المطالبة إلا من باب الأمر بالمعروف. لكنه يختص بشرائط لا مجال له مع فقدها. وكذلك لو لا الحق الوضعي لا وجه لرفع الأمر إلى الحاكم ، ولا لإذنه بالاستقراض ، كما هو واضح. نعم لما كان الحق مردداً بين الحقين لا مجال للاستصحاب في إثبات القضاء ، لأنه من قبيل الاستصحاب الجاري في المفهوم المردد ، وهو غير حجة ، فيتعين الرجوع في وجوب قضائه إلى أصالة البراءة ، فهو حق وضعي لا تكليف محض.

[١] لما عرفت. مضافا الى بنائهم على صحة ضمانها ، فقد ذكر في القواعد : أنه يصح ضمان النفقة الحاضرة للقريب دون الماضية والمستقبلة. وفي التذكرة : « أما نفقة اليوم فالأقرب جواز ضمانها ، لوجوبها بطلوع الفجر ». ونحوه في المسالك وعن مجمع البرهان. ومن المعلوم أن الضمان لا يصح في التكليف ، فلا بد أن يكون الإنفاق حقاً مالياً مملوكاً للقريب ويكون المضمون هو ذلك الحق المالي. وإن كان ظاهر كلامهم أن المضمون عين النفقة ، كما يقتضيه أيضاً سوقها مساق نفقة الزوجة التي يكون المضمون منها عين النفقة بلا شبهة. لكن لا مجال للأخذ بهذا الظاهر ، إذ لا دليل عليه ، بل لا يتناسب مع فتواهم بعدم قضاء الماضية.

والذي يتحصل مما ذكرنا أمور : ( الأول ) : أن وجوب الإنفاق ليس من باب التكليف ، بل من باب الحق المالي. ( الثاني ) : أن هذا الحق في الزوجة لما كان مشروطاً بالتمكين وعدم النشوز لا يكون ثابتاً الا عند الحاجة مع حصول الشرط ، ولا يثبت قبله. وما ذكره الأصحاب من أن نفقة اليوم تثبت للزوجة عند طلوع الفجر غير ظاهر ، بل تثبت نفقة الصبح عند حصوله مع الشرط ، ونفقة الظهر عند حصوله كذلك ،