.................................................................................................

______________________________________________________

المندوب ، فإنه لو كان زائداً على الثّلث فلا أثر لها وتصح إذا كان بمقداره.

على أن أصالة الصحّة لا مجرى لها في أمثال المقام ، توضيح ذلك : أن مدرك أصالة الصحّة سواء كانت جارية في عمل نفسه أو عمل الغير هو السيرة لا الدليل اللفظي ليتمسك بإطلاقه ، فحينئذ لا بدّ من الاقتصار على القدر المتيقن ، والقدر المتيقن جريانها فيما إذا كان الشك راجعاً إلى نفس العمل لا إلى العامل ، مثلاً لو شكّ في أن عقد النكاح أو عقد البيع وقع صحيحاً أم فاسداً يحمل على الصحّة ، وأمّا لو شكّ في أن العامل والمباشر هل له الولاية والسلطنة على ذلك أم لا فلا يمكن إحراز ذلك بالحمل على الصحّة ، فلو رأينا شخصاً يبيع ملك أحد وشككنا في أنه هل له الولاية على ذلك أم لا ، لا دليل على الحمل على الصحّة ولا يمكن إثبات الولاية ، نعم لو شكّ في صحّة العقد الصادر من نفس المالك أو الولي يحمل على الصحّة ، وكذا لو زوج شخص امرأة من رجل وشكّ في ولايته ووكالته عنها لا يمكن الحكم بالصحّة ، لعدم إحراز شمول السيرة لأمثال المقام.

والحاصل : حيث إن الدليل منحصر بالسيرة فلا بدّ من الأخذ بالقدر المتيقن منها وهو ما إذا أُحرز سلطنة المباشر وولايته ولكن يشك في صحّة عمله من حيث وجدانه للشرائط وعدمه ، وأمّا لو شكّ في أصل ولايته وسلطنته فلا يمكن إثباتها بأصالة الصحّة ، ولذا لا نحكم بصحّة كل عقد صادر من كل أحد ، ومقامنا من هذا القبيل ، لأنّ الحج إذا كان واجباً لا حاجة إلى الوصية ، وإن كان مندوباً ليس له الولاية في إخراجه من الأصل ، فالشك في كون الموصى به واجباً أو ندباً راجع إلى الشك في صدور الوصية عمن له الولاية أم لا ، فالصحيح ما ذكره المصنف (قدس سره) من أنه يخرج من الثّلث في صورة الشك.

نعم ، إذا كان في البين قرينة على أن الحج الموصى به هو الواجب يؤخذ بها كالايصاء بالحج من الأمكنة البعيدة في الأزمنة السابقة ، فإن الظاهر منه هو الحج الواجب ، إذ الإيصاء بالمندوب من تلك الأمكنة في الأزمنة السابقة بعيد جدّا.

وربّما يقال بالحمل على الواجب للانصراف ، فإنه بمنزلة إخبار الميِّت وإقراره