وكذا لو اختلفا فيما تناولته المساقاة من الشجر.

ولو كان مع كل منهما بينة قدّم بينة الخارج ،

______________________________________________________

لأن الأصل كله ملك‌ المالك ، فالعامل يدعي ملك الزيادة والمالك ينكر ذلك ، فيكون القول قوله بيمينه مع عدم البينة.

وقال الشافعي : يتحالفان كالبيع (١) ، وهو الذي ذكره الشيخ في المبسوط أولا ، ثم قوّى تقديم قول المالك بيمينه (٢) ، وهو مذهب الأصحاب (٣) ، وإن كان للتحالف وجه فإن أصالة استحقاق المالك الجميع انقطعت بعقد المساقاة المتفق على حصوله ، إذ ليس وقوعه على وجه دون وجه بأصل ، وكل واحد منكر لما يدعيه الآخر ، ولأن العامل منكر لاستحقاق عمله في مقابلة الأقل من الحصة.

فرع (٤) : أجزاء الأصول كالسعف والجريد للمالك ، والثمرة بينهما ، وما يتبع الثمرة كالشماريخ كالثمرة على اشكال ، ذكره في التذكرة (٥).

قوله : ( وكذا لو اختلفا فيما تناولته المساقاة من الشجر ).

أي : القول قول المالك بيمينه ، لأنه منكر للزائد. ولو اختلفا في قدر العمل المشترط احتمل تقديم قول العامل ، والتحالف.

قوله : ( ولو كان مع كل منهما بينة قدّمت بينة الخارج ).

وهو العامل على ما سبق ، لأنه المدعي. وقال الشيخ في المبسوط :

__________________

(١) الوجيز ١ : ٢٢٩ ، فتح العزيز المطبوع مع المجموع ١٢ : ١٧١.

(٢) المبسوط ٣ : ٢١٩.

(٣) منهم ابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٤٠ ، وابن إدريس في السرائر : ٢٦٨.

(٤) ورد هذا الفرع في هامش نسخة « ك‍ » وفي نهايته عبارة « بخطه » ، أما نسخة « ه‍ » فورد في متنها.

(٥) التذكرة ٢ : ٣٥٢.