ولو دفع إليه أرضا ليغرسها ، على أن الغرس بينهما فالمغارسة باطلة ، سواء شرطا للعامل جزءا من الأرض أو لا ، والغرس لصاحبه ولصاحب الأرض إزالته واجرة أرضه ، لفوات ما حصل الإذن بسببه ، وعليه أرش النقص بالقلع.

______________________________________________________

وإلاّ لم تصح في الأرض الخراجية بخلاف المساقاة. ولعلل السر في ذلك أن غرض المساقاة هو العمل في الاصول وإصلاحها ، وترتيبها لفائدة هي الثمرة.

وأما المزارعة فإن المقصود فيها هو الحاصل ، وليس الغرض فيها كالغرض في الأصول ، وإن كان حرثها وتسميدها مقصودا تبعا للزراعة. وهذا إذا لم يأذن المالك ، فإن أذن العامل في المساقاة صح ، وكان الثاني هو العامل والأول وكيل عن المالك.

قوله : ( ولو دفع إليه أرضا ليغرسها على أن الغرس بينهما فالمغارسة باطلة ، سواء شرط للعامل جزء من الأرض أو لا ، والغرس لصاحبه ، ولصاحب الأرض إزالته وأجرة أرضه ، لفوات ما حصل الاذن بسببه ، وعليه أرش النقص بالقلع ).

لما كانت العقود الناقلة للملك من مالك إلى آخر ، والمقتضية شغل ذمة خالية بعوض أو مجانا توقيفية ، لا تكون إلا بوضع الشارع وجب أن تكون المغارسة ـ وهي مفاعلة من الغرس ، والمراد بها : أن يدفع أرضا إلى آخر ليغرسها بغرسه أو بغرس المالك على أن الغرس بينهما ، سواء شرطا مع ذلك أن يكون للعامل جزء من الأرض أم لا ـ باطلة ، لأن هذه المعاملة ليست واحدا من عقود المعاملات ، فإنها أشبه شي‌ء بالمساقاة. إلا أنها مخالفة لموضوعها كما هو واضح ، وهذا الحكم بإجماعنا ، وموافقة أكثر العامة (١).

__________________

(١) فتح العزيز ١٢ : ١١٧ ، المغني لابن قدامة ٥ : ٥٨٠.