ولو أوصى إليه بتفريق ثلثه ، فامتنع الوارث من إخراج ثلث ما في يده ، فالأقرب إخراج الثلث كله مما في يده ، تجانس المال أو اختلف ،

______________________________________________________

قوله : ( ولو أوصى إليه بتفريق ثلثه ، فامتنع الوارث من إخراج ثلث ما في يده ، فالأقرب إخراج الثلث كله مما في يده ، تجانس المال أو اختلف ).

لو أوصى شخص إلى آخر بتفريق ثلثه في جهة ، وكان بعض المال بيد الوارث وبعضه بيد الوصي ، فامتنع الوارث من إخراج ثلث ما في يده ، ففيه أوجه ، أقربها عند المصنف إخراج الثلث كله مما في يد الوصي ، سواء تجانس المال كله أو اختلف.

ووجه القرب أن إخراج الثلث مستحق ، فإذا امتنع الوارث عما في يده ولم يستطع الوصي قهره ، توصل إلى إخراج الحق إلى مستحقه اقتصاصا. ولأن الوارث غاصب لثلث ما في يده ، فيغرمه الوصي بدله. ولأنه إذا استأثر بعين التركة أخذ منه بدلها. ولأن الوصية تعلقت بثلث التركة ، وهو مفهوم كلي يصدق على الشائع في الجميع وغيره. وإنما أوجبنا الأخذ من كل بعض ثلثه ، لأنه أعدل بالنسبة إلى حق الموصي والوارث. فإذا تعذر أخذ الثلث من كل شي‌ء لم يبطل حق الوصية ، لأن متعلقها أمر كلي ، وبانتفاء الجزئي لا ينتفي الكلي. نعم ، يسقط وجوب رعاية التقسيط لتعذره ، فيخرج الوصي ثلث جميع التركة مما في يده ، وهذا هو الأصح.

وقال المصنف في التذكرة : الوجه أن يقال : إن امتنع الورثة من دفع ثلث ما في أيديهم وكان الوصي عاجزا عن قهرهم ، أخرج الثلث الذي في يده ـ إلى أن قال ـ وإن لم يكن عاجزا دفع ثلث ما في يده ، ولا يعطى الورثة شيئا حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم (١).

ويضعف بأنه إن كان له الإخراج مما في يده في هذه الحالة فلا معنى لحبس باقي ما في يده إلى إخراج الورثة ، بل يخرجه ، وإلاّ لم يكن له الحبس إذ لا يجوز حبس مال الغير لحق عليه بمال في يده.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٥١٣.