يرجح الأقل ضررا ، ومع التساوي يشكل الأمر ، فيحتمل الرجوع الى القرعة.

وأما لو تضرر الطالب بالقسمة دون الممتنع ، فالظاهر أنه لا يجب إجابته ، لأن ارتكاب ذلك سفه وتضييع لماله ، الا أن يترتب على ذلك غرض صحيح.

قال في الدروس ، ولو تضرر أحد الشريكين دون الأخر بالقسمة أجبر غير المتضرر بطلب الأجر دون العكس ، وفي المبسوط لا يجبر أحدهما لتضرر الطالب ، وهو أحسن ، ان فسر التضرر بعدم الانتفاع ، وان فسر بنقص القيمة فالأول أحسن ، وبذلك يظهر أن في المسألة أقوالا ثلاثة.

ثالثها التفصيل الذي استحسنه شيخنا المذكور وهو جيد ، ولو اتفقا على القسمة مع تضمنها الضرر كالجوهر والسيف والعضائد الضيقة (١) فقد صرح المحقق في هذا الكتاب بأنه لا يجوز قسمتها ، والمفهوم من كلام غيره أن القسمة المشتملة على ضرر لا يجبر الممتنع عليها لكنها تصح بالتراضي والاتفاق عليها ، مع أنه في كتاب القضاء من الشرائع فسر الضرر بنقص القيمة ، فحكمه هنا بعدم الجواز مع تفسير الضرر بما ذكره مشكل ، فان مجرد نقص القيمة لا يبلغ حد المنع.

نعم لو فسر الضرر بعدم الانتفاع أمكن من حيث استلزامها تضييع المال بغير عوض ، فإنه إذا لم ينتفع بالاجزاء فلا فائدة في القسمة ، بل هو محض إتلاف وهو منهي عنه.

ثم انه في كل موضع يتوقف القسمة على الجبر ، فالظاهر أن المجبر هو الحاكم الشرعي أو أمينه ، والظاهر أن مع تعذرهما فعدول المؤمنين كما هو في سائر الحسبيات التي يتعذر إرجاعها إلى الحاكم : والأحوط العدلان ، وفي

__________________

(١) قال في القاموس : وأعضاد الحوض وغيره ما يشد حواليه من البناء ، ولم أقف في كلام أهل اللغة على معنى يناسب ما ذكروه بعد فان دخول القسمة فيما كان هكذا لا يخلو من تعسف وظاهر كلامهم أن العضائد عبارة عن أماكن ضيقة تتضرر بالقسمة والله العالم منه رحمه‌الله.