المسألة الرابعة ـ إذا اختلف الضامن والمضمون له في قبض مال الضمان وادعى الضامن دفعه مع كون ضمانه باذن المضمون عنه ، وأنكر المضمون له ذلك فان مقتضى القاعدة أن القول قول المضمون له بيمينه ، لانه منكر ، والأصل عدم الدفع فها هنا أحوال :

الأولى ـ هذه الحال ومقتضاها أنه ليس للضامن رجوع على المضمون عنه بشي‌ء لأنه انما يرجع عليه بما غرمه ، وهنا لم يتحقق غرمه ، واستحقاق الرجوع مشروط به وعلى هذا فلا فرق بين أن يكون ضمانه بالاذن وعدمه ، وانما قيدنا بالاذن أولا ليترتب الأحكام الاتية عليه ، إذ لا تهمة مع التبرع ـ ولا رجوع.

الثانية ـ أن يشهد المضمون عنه للضامن بأنه دفعه ، بشرط عدالته وعدم تطرق التهمة إليه ، فإنه تثبت شهادته على القول بدفعه ، والوجه فيه أن شهادته بذلك متضمنة للشهادة على نفسه ، حيث انه لما كان الضمان باذنه موجبا لرجوع الضامن عليه فشهادته بالأداء شهادة على نفسه ، وشهادة لغيره فتسمع ، الا أن يتطرق إليها التهمة.

وقد فرضوا للتهمة صورا ، منها ـ أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق ، فيكون رجوعه انما هو بذلك الأقل ، فشهادة المضمون عنه له بذلك تجر الى نفسه نفعا ، فان ذلك إذا لم تثبت يبقى مجموع الحق في ذمته للضامن.

ورد ذلك بأنه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك ولا حاجة الى الثبوت بالبينة كما سيأتي ، وعلى هذا تندفع التهمة فتقبل الشهادة.

قالوا : ومنها أيضا أن يكون الضامن معسرا ثم يعلم المضمون له بإعساره ، فإن له الفسخ حيث لا تثبت الأداء ، ويرجع المضمون له على المضمون عنه ، فيدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته.

ومنها أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر بالفلس ، والمضمون عنه عليه دين ، فإنه يوفر بشهادته مال الضمان ، فيزداد ما يضرب به.

الثالثة ـ أن لا يكون شهادة المضمون عنه مقبولة لأحد الوجهين المتقدمين ، فيحلف المضمون له ، فإنه متى حلف كان له مطالبة الضامن ، ويرجع الضامن على المضمون عنه بما ادعى أنه أداه أولا ، لاعترافه بأنه لا يستحق سواه ، وأن ما أخذ