جواز هذا العقد ، الا على الخبرين المتقدمين ، ونحوهما أخبار خيبر ، ومورد الجميع الشجر والنخل.

وبمثل ما ذكرنا صرح المحقق الأردبيلي أيضا ، فقال بعد أن نقل عن المسالك ذلك : ما رأيت شيئا خاصا الا ما يدل على عموم الفواكه في الجملة ، ولعله يريد العمومات كما أشرنا إليه ، لكنها موجودة في الكتاب أيضا ، انتهى.

ثم انه لا يخفى أن التوت المذكور مع الحناء في كلامهم وأنه محل الاشكال والتردد ، مراد به الذكر منه ، وهو الذي لا يقصد ثمرته ، أما الأنثى المقصود منه الثمرة فإنه لا اشكال ولا خلاف في جواز المساقاة عليه.

قال في التذكرة : أما التوت الأنثى فإنه يجوز المساقاة عليه عندنا ، لانه مثمر ، وأما التوت الذكر وما أشبهه مما يقصد ورقه كالحناء وشبهه ففي جواز المساقاة عليه خلاف ، والأقرب جوازها ، لان الورق في معنى الثمرة ، ولكونه مما يتكرر في كل عام ، ويمكن أخذه ، والمساقاة عليه بجزء منه ، فيثبت له مثل حكم غيره ، وكذا شجر الخلاف لاغصانها التي تقصد كل سنة أو سنتين ، والأقرب الجواز في التوت بنوعيه ، وكلما يقصد ورقه أو ورده كالنيلوفر والياسمين والأس وأشباه ذلك ، وكذا في فحول النخل ، لان لها طلع يصلح كشا للتلقيح ، فأشبهه الثمرة.

قال المحقق الأردبيلي بعد نقل ذلك عنه : ولا يبعد قرب ما قربه ، لعموم «أَوْفُوا» (١) و «المسلمون عند شروطهم» (٢). و «لان الناس مسلطون على أموالهم» (٣). فلهم ما يفعلون الا ما منع ، ثم أطال بنحو ذلك من التقريبات الى أن قال : ولو لا نقل الإجماع المذكور ـ في شرح الشرائع في عدمها في غير

__________________

(١) سورة المائدة ـ الاية ١.

(٢) الكافي ج ٥ ص ١٦٩ ح ١ ، الفقيه ج ٣ ص ١٢٧ ح ٥ ، الوسائل ج ١٢ ص ٣٥٣ ح ١.

(٣) البحار ج ٢ ص ٢٧٢ ح ٧.