الى مالكها ، فإنه لو ظهر غرم له ان لم يرض بالصدقة ، فلا ضرر عليه ، ثم قال ـ بعد نقل مذهب الشيخ المفيد ـ : والأجود التخيير بين الصدقة بها وإبقائها أمانة ، وليس له التملك بعد التعريف هنا ، وان جاز في اللقطة ، وربما احتمل جوازه بناء على الرواية ، فإنه جعلها فيه كاللقطة ، وهو ضعيف ، ويمكن أن يريد بها منزلته منزلة اللقطة في وجوب التعريف مطلقا ، ولم يذكر من عمل بالرواية جواز التملك ، انتهى.

ولا يخفى ما فيه من المدافعة للكلام الأول لدلالته على التملك ، وجواز التصرف مع الضمان ، وبيان الوجه في قوة ذلك ، ودلالة هذا الكلام على عدم جواز التملك هنا وان جاز في اللقطة ، والمراد بجواز التملك حيث كان انما هو مع الضمان ، واحتمال العدول عما ذكر أولا ، ولا سيما مع بيان الوجه في القول الأول والتصريح بالعلة وعدم التعرض لذلك في الثاني بعيد ، ومقتضى هذا الكلام الأخير حدوث قول رابع في المسئلة كما لا يخفى ، وظاهره أن ذلك هو الحكم هنا وان لم يعرفها بالكلية.

وقال في المسالك أيضا : وانما يجب منع الغاصب منها مع إمكانه ، فلو لم يقدر على ذلك سلمها اليه ، وفي الضمان حينئذ نظر ، والذي يقتضيه قواعد الغصب أن للمالك الرجوع على أيهما شاء ، وان كان قرار الضمان على الغاصب انتهى.

ولو مزج الغاصب الامانة بماله وأودع الجميع فقد أطلق جمع منهم المحقق في الشرائع أنه إن أمكن الودعي تمييز المالين ميزهما ورد عليه ماله ، ومنعه الأخر وان لم يمكنه وجب رد الجميع على الغاصب ، وعلل الوجوب هنا بأن منعه منهما يقتضي منعه من ماله ، لان الفرض عدم إمكان التمييز ، ومنعه من ماله غير جائز.

واستشكله في المسالك بأن في الرد تسليطا للغاصب على مال غيره بغير حق ، وهو غير جائز ، ثم قوى الرد الى الحاكم ليقسمه إن أمكن إلى آخر كلامه.

أقول : وهذا الفرع أيضا كغيره من الفروع المشكلة لعدم الدليل الواضح