أقول : يمكن الجواب بأن الضرر انما نشأ من اختياره عدم الفسخ ، والا فإنه يمكنه إسقاطه بالفسخ ، لتسلطه على ذلك.

وقيل : انه يرجع مع تعذر الاشهاد لا مع إمكانه ، كما في اذن الحاكم دفعا للحرج والضرر ، وهذا القول لا أعرف له وجها ظاهرا وقيل : انه يرجع مع الإنفاق بنية الرجوع مطلقا أشهد له أم لم يشهد ، واليه مال في المسالك ، قال : وهو الأقوى إذ لا مدخل لشهادة الشاهدين في التسلط على مال الغير وإثبات شي‌ء في ذمته ، ولا ولاية لهما على العامل ، وانما فائدتهما التمكن من إثبات الحق ، وهو أمر آخر والمقتضى لعدم الرجوع هو نية التبرع أو عدم نية الرجوع ، ولأصالة عدم الاشتراط ، فعلى هذا يثبت حقه في ذمته في ما بينه وبين الله تعالى ، ويحتمل قويا قبول قوله بيمينه ، لأن الأصل أن الإنسان لا يتبرع بعمل يحصل به غرامة عن الغير ، انتهى.

وهو جيد بالنسبة إلى تعليلات باقي الأقوال المذكورة هنا ، لكن قد عرفت ما في المسئلة من الاشكال لعدم الدليل الواضح القاطع لمادة القيل والقال ، مع ما قدمنا ذكره من الاحتمال ، ثم انه على أى من هذه الأقوال متى تحقق الرجوع على العامل فإنه إن أمكن الأخذ منه ، والا أخذ من الحصة التي له ، فان زادت على ذلك رد عليه ، وان نقصت كان الباقي دينا عليه يتبع به ، والله العالم.

السادسة :قيل : إذا ادعى المالك أن العامل خان أو سرق أو أتلف أو فرط فتلف وأنكر فالقول قوله مع يمينه ، وبتقدير ثبوت الخيانة هل يرفع يده أو يستأجر من يكون معه من أصل الثمرة ، الوجه أن يده لا ترفع عن حصته من الربح ، وللمالك رفع يده عما عداه ، ولو ضم المالك إليه أمينا كانت أجرته على المالك خاصة.

أقول : الكلام هنا يقع في مواضع ثلاثة : أحدها ـ أن ما ذكره من أن القول