في العقد ، أو أقل ضررا ، أو مساويا ، فإن قضية التعيين والاشتراط هو عدم جواز التعدي لما عين مطلقا ، ولو خالف فمقتضى كلام جملة منهم شيخنا الشهيد الثاني في المسالك والمحقق الأردبيلي هو أن للمالك أجرة المثل.

قال المحقق المذكور : لا شك في انه يلزمه أجرة المثل على تقدير التعدي ، وينفسخ العقد ، الا أن تكون مدة الانتفاع باقية ، لانه قد ضيع منفعة الأرض بغير اذنه ، فيلزمه عوضها ، وهو أجرة المثل كما في غيرهما انتهى.

ومقتضى كلام المحقق والعلامة التخيير بمعنى أنه يتخير مالك الأرض في فسخ العقد وأخذ أجرة المثل وعدمه ، فيأخذ المسمى والأرش أيضا ان نقصت الأرض وحصل لها ضرر بذلك.

قال العلامة في القواعد ويتعين بالتعيين ، فان زرع الأضر فللمالك الخيار بين المسمى مع الأرش ، وبين أجرة المثل ، ولو زرع الأخف تخير المالك بين الحصة مجانا ، وأجرة المثل.

وقال المحقق في الشرائع : فإن عين الزرع لم يجز التعدي ، ولو زرع الأضر والحال هذه كان لمالكها أجرة المثل ان شاء ، والنماء مع الأرش ، ولو كان أقل ضررا جاز انتهى.

وفيه نظر من وجهين الأول ان مقتضى التعيين والعمل بالشرط عدم جواز العدول عنه ، وأنه ينفسخ العقد بالتعدي كما تقدم في كلام المحقق الأردبيلي ، فكيف يتم ما ذكره في الشرائع من أنه لو كان أقل ضررا جاز ، وما ربما يقال في الجواب ـ والاعتذار عن المنافاة في كلامه ـ بأن الرضا بزرع الأضر على الأرض يقتضي الرضا بالأقل ضررا بطريق أولى ـ مردود بأن غرض المالك ربما كان الانتفاع بالزرع ، لا مصلحة الأرض ، فإنه المقصود الذاتي ، ومصلحة الأرض انما هي تابعة ولا شك أن الأغراض تختلف في أنواع المزروع ، فربما كان غرضه في الأشد ضررا من حيث يزيد نفعه ، أو الحاجة اليه ، وان تضررت الأرض به.