سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة.

ولو ضمنه المؤجر لم يصح ، فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد ،

______________________________________________________

تعدي ، لأن يده في الأصل يد أمانة ، ولو منعها مع طلب المالك بعد المدة ضمن قطعاً.

قوله : ( سواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة ).

أما الصحيحة فظاهر ، للقطع بأن ذلك من مقتضياتها. وأما الفاسدة ، فلأن كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ، وبالعكس.

قوله : ( ولو ضمنه المؤجر لم يصح ).

أي : أراد تضمينه.

قوله : ( فإن شرطه في العقد فالأقرب بطلان العقد ).

أي : لو شرط الضمان مع التلف ولو بغير تعدّ فالشرط باطل قطعاً ، لأنه خلاف مقتضى الإجارة.

وهل يبطل العقد ببطلانه؟ الأقرب عند المصنف نعم ، لأن التراضي على العقد إنما وقع بالشرط الفاسد ولا رضى بدونه ، فلا يكون العقد بالتراضي ، فلا يكون صحيحاً ، لقوله تعالى ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) (١) ، ولأن العقود تابعة للمقصود ، والمقصود هو العقد بالشرط لا العقد وحده.

ويحتمل صحة العقد وبطلان الشرط ، لأن الرضى بأمرين رضي بأحدهما. وليس كذلك ، لأن الرضى بأحدهما ربما كان مشروطاً بالآخر وهنا كذلك ، والأصح بطلانهما معاً.

__________________

(١) النساء : ٢٩.