______________________________________________________

في الحواشي المنسوبة إلى شيخنا الشهيد : إن هذا مبني على أن‌ الحبس غير جائز ، قال : وهو مبني على أن الصفة لا تلحق بالعين ، قال : ويلزم من عدم جواز الحبس عدم سقوط الأجرة بتلف العين ، وعدم توقف الاستحقاق على التسليم.

أقول : فعلى ما ذكره يلزم منافاة كلام المصنف هذا لما سلف فيما لو أتلف العين تخيّر المالك في تضمينه مع المنفعة ، وبدونها ، ولقوله : ( لا يبرأ الأجير من العمل ... ) وهو خلاف الظاهر. وقد أطلق القول في التحرير (١) كما هنا.

ولقائل أن يقول : لم لا يجوز أن يكون الضمان غير متوقف على المنع من الحبس؟ وسنده إن الأجير يستحق حبس المنفعة بمقتضى المعاوضة حتى يتسلم العوض ، وليس له في حبس العين بالنظر إليها حق ، لعدم جريان المعاوضة إلا على المنفعة. لكن لما لم يمكن حبس المنفعة بدون حبس العين وجب أن يجوز له حبس العين ، وإلا لأدى إلى وجوب التسليم قبل التسلم وهو باطل ، لكونه خلاف مقتضى المعاوضة.

ولما كان حبس العين ضرراً جوز بمقتضى المعاوضة في العمل الجاري على العين بإذن المالك جعلت مضمونة على الأجير من حصول ضررين ، ولأن حبسها حينئذ إنما هو لمحض حق الأجير ومصلحته ، فناسب أن تكون مضمونة عليه حينئذ.

ولأن كونه أميناً مقصور على كونه أجيراً ، وحيث فرغ من العمل وحبسها لأخذ حقها فقد انقضى كونه أجيراً ، وانتقل إلى حالة اخرى ، فخرج عن كونه أميناً ، لأن ذلك تابع لقبضه لكونه أجيراً ، ولأن فيه جمعاً بين الحقين فظهر أنه لا منافاة بين جواز الحبس وكون العين مضمونة ، وهو الظاهر.

__________________

(١) التحرير ١ : ٢٥٣.