ولو فاض ماء هذا النهر إلى ملك إنسان فهو مباح ، كالطائر يعشش في ملك إنسان.

______________________________________________________

لأنه يلزم من‌ التصرف فيه التصرف في ملك الشريك ...

وقال في الدروس : وليس لأحدهم عمل جسر ولا قنطرة إلا بإذن الباقين إذا كان الحريم مشتركاً ، ولو اختص أحدهم بالحريم من الجانبين ، وكان الجسر غير ضائر بالنهر ولا بأهله لم يمنع منها (١).

هذا كلامه ، وفيه نظر ، لأن هواء النهر يملك بالإحياء كما يملك الحريم ، فإذا كان النهر مشتركاً كان الهواء كذلك ، فلا يكفي الاختصاص بالحريم في جواز عمل الجسر والقنطرة. نعم ، لو اختص بالحريم والهواء كأن نقل المجرى إلى ملك الشركاء بعقد مملك ، واستثنى الهواء جاز حينئذ.

قوله : ( ولو فاض ماء هذا النهر إلى ملك إنسان فهو مباح كالطائر يعشش في ملك إنسان ).

يشير بـ ( هذا ) إلى النهر المملوك المستخرج من المباح ، وبهذا صرح في التذكرة (٢) والتحرير (٣).

وما مثل به [ وهو ] (٤) الطائر يعشش في ملك إنسان غير مطابق ، لأن الطائر لا يملك بمجرد ما ذكر ، بخلاف ماء النهر فإنه يملك كما سبق على الأصح. نعم : على قول الشيخ بعدم ملكه (٥) يطابق المثال ويصح الحكم. وكأنه يحترز بقوله : ( هذا النهر ) عن العين المستخرجة والقناة.

__________________

(١) الدروس : ٢٩٥.

(٢) التذكرة ٢ : ٤٠٦.

(٣) التحرير ٢ : ١٣٣.

(٤) لم ترد في « ه‍ ».

(٥) قاله في المبسوط ٣ : ٢٨٤ ـ ٢٨٥.