إياها ثانيا فإنه يعود أمينا إجماعا ، وبرء من الضمان ، انتهى.

وأما لو لم يردها ولكن جدد له المالك الإيداع بأن أذن له في الحفظ فقال : أذنت لك في حفظها أو قال : أودعتكها أو استأمنتك عليها فظاهر الأكثر أنه كالأول.

وعلل بأن الضمان انما كان بحق المالك ، وقد رضى بسقوطه بإحداثه ما يقتضي الامانة ، وهو اختياره في التذكرة ، حيث قال : لو لم يسلمها الى المالك لكن أحدث المالك له استئمانا فقال : أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك أو برءتك من الضمان فالأقرب سقوط الضمان عنه ، وعوده أمينا لأن التضمين حق المالك ، وقد رضى بسقوطه ، وهو أصح قولي الشافعي.

والثاني أنه لا يزول الضمان ولا يعود أمينا لظاهر قوله (عليه‌السلام) (١) «على اليد ما أخذت حتى تؤدى». انتهى ، وظاهره في المسالك التوقف في هذا المقام ، قال : ويمكن بناء ذلك على أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا؟ فان المستودع هنا قد صار بتعديه بمنزلته ، والمسئلة موضع إشكال ـ إذ لا منافاة بين الوديعة والضمان كما في الفرض المذكور ، فلا يزول الضمان السابق بتجدد ما لا ينافيه ، مع عموم قوله (صلى‌الله‌عليه‌وآله) على اليد ما أخذت حتى تؤدى» (٢). ـ ومن أنه قد أقام يده مقام يده ، وجعله وكيلا في حفظها ، وذلك يقتضي رفع الضمان ، وقد سلف البحث في نظائرها في مواضع ، كالرهن والقراض والأقوى هنا زوال الضمان ، لان المستودع نائب عن المالك في الحفظ ، فكانت يده كيده ، وقبضه لمصلحته ، فكان المال في يده بمنزلة ما كان في يد المالك ، بخلاف الرهن ، انتهى.

ومرجع الوجه الثاني إلى ثبوت المنافاة بين الوديعة والضمان الذي معه أولا وهو الأظهر ولهذا رجع به في آخر كلامه عن الاستشكال الذي ذكره أولا.

وظاهر عبارة التذكرة المتقدمة أن الإبراء من الضمان في حكم الألفاظ

__________________

(١ و ٢) المستدرك ج ٢ ص ٥٠٤ ح ١٢.