مع عدم البينة ، وهو قول الشيخ وابن البراج ، وابن حمزة وأبى الصلاح ، وابن إدريس ، وعليه المتأخرون.

وظاهر كلام المفيد وسلار على ما نقل عنهما في المختلف أن القول قول صاحب العارية بيمينه ، ولا ريب في ضعفه ، لأن المستعير منكر ، فالقول قوله بيمينه ، وعلى المدعي البينة ، وهو ظاهر ، وثامنها : ما لو اختلفا فقال المالك : غصبتنيها ، وقال المتصرف : أعرتنيها ، فالمشهور أن القول قول المالك مع يمينه ، وهو مذهب ابن إدريس ، والعلامة في جملة من كتبه ، والشيخ في كتاب المزارعة من المبسوط ، وقال في الخلاف وكتاب العارية من المبسوط : إن القول قول الآخر ، قال : إذا اختلفا فقال المالك : غصبتنيها وقال الراكب : أعرتنيها قدم قول الراكب ، لأصالة براءة الذمة ، والمالك يدعي الضمان للدابة ولزوم الأجرة إن كان ركبها ، والوجه في القول الأول على ما ذكره في التذكرة ما تقدم من أصالة تبعية المنافع للأعيان في التملك ، فالقول قول من يدعيها مع اليمين وعدم البينة ، لأن المتصرف يدعي انتقال المنفعة إليه بالإعارة وبراءة ذمته من التصرف في مال الغير ، فعليه البينة وعلى هذا فبعد حلف المالك يستحق لما مضي من المدة ، فيرجع الدابة مع الأجرة هذا إذا مضت مدة لمثلها أجرة ، ولو لم تمض مدة والعين باقية ، فان هذه الدعوى لا ثمرة لها ، بل يرد المتصرف العين الى مالكها ، ولو تلفت العين في تلك المدة التي مضت ، فالكلام في الأجرة يبني على الخلاف المتقدم ، وأما القيمة ، فإن كانت العارية التي يدعيها المتصرف مضمونة ، فهو يعترف في القيمة فيلزمه أداءها.

قال في التذكرة : ويحكم فيها بقول المتصرف ، لأصالة براءة ذمته من الزائد عن القيمة وقت التلف إن أوجبنا على الغاصب أعلى القيم» وإن كانت العارية غير مضمونة ، قال في التذكرة : فإن القول قول المالك في عدم الإعارة» وقول المتصرف في عدم الغصب ، لئلا يضمن ضمان الغصب ، ثم يثبت على المتصرف