الحشفة أو قدرها من مقطوعها فلا إشكال في صحة ظهارهما لأنهما في حكم الصحيح وإن لم يمكنهما الإيلاج بنى صحة ظهارهما وعدمها.

(أولا) على أن فائدة الظهار هل يختص بالوطء بمعنى تحريم الوطء عليه خاصة ، ويحل له ما سوى ذلك؟ أو يشمل ما عداه من الاستمتاعات ، فيحرم عليه الجميع؟ وسيأتي تحقيق الكلام في ذلك إن شاء الله تعالى ، فإن قلنا بالثاني صح ظهارهما ، وإلا فلا ، لعدم ظهور فائدته.

(وثانيا) على أنه هل يشترط في صحة الظهار الدخول أولا بالمظاهرة أم لا؟ فإن قلنا بالأول فلا ظهار هنا حيث إنه لم يتحقق منهما الدخول ولم يوجد شرطه فلا وجود له ، وإن قلنا بالثاني صح ظهارهما ، وسيأتي الكلام في المسألة إن شاء الله تعالى.

الثاني : هل يصح الظهار من الكافر أم لا؟ فذهب الشيخ في المبسوط والخلاف إلى الثاني ، ونحوه يظهر من ابن الجنيد أيضا.

قال الشيخ في الكتابين المذكورين : لا يصح الظهار من الكافر ولا التكفير.

وقال ابن الجنيد : وكل مسلم من الأحرار وغيرهم إذا كان بالغا مملكا للفرج ممنوعا من نكاح غيره بملكه إياه إذا ظاهر من زوجته في حال صحة عقله لزمه الكفارة. والقيد بالمسلم في كلام مشعر باختياره لهذا القول ، ومن ثم نسباه إلى ظاهره.

وإلى الأول ذهب ابن إدريس فقال : الذي يقوى في نفسي أن الظهار يصح من الكافر.

وبذلك قال المحقق والعلامة : والظاهر أنه المشهور بين المتأخرين. واحتجوا عليه بعموم الآية ، وهي قوله عزوجل «وَالَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ» وغير ذلك من العمومات.