وفي المساقاة على ما لا ثمرة له إذا قصد ورقه كالتوت والحنّاء إشكال أقربه الجواز ، وكذا ما يقصد زهره كالورد وشبهه ،

______________________________________________________

ليس بمغروس.

قوله : ( وفي المساقاة على ما لا ثمرة له إذا قصد ورقه كالتوت والحنّاء إشكال ، أقربه الجواز ، وكذا ما يقصد زهره كالورد وشبهه ).

أما الإشكال فمنشؤه : من أن المساقاة إنما تجري على الأشجار التي لها ثمرة ينتفع بها مع بقائها ، لأن ذلك موضع النص والإجماع ، وما عداه لا دليل عليه من نص ولا إجماع. والمساقاة على خلاف الأصل ، لأنها معاملة على مجهول ، فيقتصر فيها على موضع الدليل ، ويبقى ما عداه على أصل المنع.

ومن أن الورق والنَّور في المذكورين كالثمرة ، فيكون مقصود المساقاة حاصلا بهما ، لأنهما فائدة تتجدد كل عام مع بقاء الأصل.

ووجه القرب فيهما : أنه قد جاء في لفظ بعض الأخبار : أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر (١) ، و « ما » من أدوات العموم ، فيعم المتنازع. ووجود ذلك في خيبر وإن لم يثبت بالنقل ، إلا أنه يكاد يكون معلوما. على أن ظاهر اللفظ العموم ، فهو دال على جواز المساقاة على كل ما تناوله اللفظ. ولا دليل على اختصاص ذلك بماله ثمرة وإن كان هو الأغلب وجودا ، وما قربه هو الأقرب.

واعلم أن قوله : ( وكذا ما يقصد زهره ) يريد به المشابهة في الإشكال والأقرب.

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٦٦ حديث ١ ، التهذيب ٧ : ١٩٣ ، ١٩٨ حديث ٨٥٥ ، ٨٧٦ وغيرها ، وهي مصرحة بالنصف ، مسند أحمد ٢ : ١٧ ، ٣٧.