ولو لم يشهد لم يرجع وإن نوى على إشكال.

______________________________________________________

المراد بتعذره : ما‌ يشمل حصول المشقة الكثيرة في الوصول إليه. ولو لم يكن إثبات ذلك عند الحاكم ، فهل هو كتعذر الحاكم؟ فيه احتمال فينتقل إلى الإشهاد. ويحتمل التسلط على الفسخ لتعذر العوض. واشترط في التذكرة أن يشهد أنه ينفق ويرجع ، فلا يرجع إن لم يشترط الرجوع (١).

فرع : لو تعذر الاستئجار لم يجب على المالك العمل بالأجرة ، لأنه قد يأنف من ذلك فله الفسخ.

فرع آخر : متى لم تخرج الثمرة ، أو تلفت كلها لم يجب على العامل إكمال العمل إلى آخر المدة (٢).

قوله : ( ولو لم يشهد لم يرجع وإن نوى على إشكال ).

أي : لو لم يشهد على العمل أو الاستئجار ، سواء تمكن من الإشهاد أم لا. ومنشأ الإشكال : من أصالة عدم التسلط على شغل ذمة الغير بحق يطالب به ، فيقتصر فيه على موضع الوفاق ، وهو ما إذا أشهد.

ومن أن الشاهدين لا ولاية لهما على العامل ، وفائدة الإشهاد هو التمكن من إثبات استحقاق الرجوع ، والمقتضي للرجوع هو عدم التبرع لقصد الرجوع.

وربما بني ذلك على أن الإشهاد هل هو شرط للرجوع كإذن الحاكم فاعتباره لذلك؟ أو لأنه وسيلة إلى إثبات قصد الرجوع النافي للتبرع؟ فإن قلنا بالأول فلا رجوع بحال وإن ثبت عدم التبرع ، وعلى الثاني يرجع.

والذي يقتضيه النظر أن اشتراط الإشهاد لا وجه له ، إذ لا ولاية‌

__________________

(١) هذا الفرع والذي قبله ورد هامش نسخة « ك‍ » ، وفي نهايته عبارة : « بخطه » ، أما نسخة « ه‍ » فورد في المتن.

(٢) التذكرة ٢ : ٣٥٠.