وهل له الفسخ فيه ومطالبة المؤجر؟ نظر.

______________________________________________________

الوجهان السابقان.

قوله : ( وهل له الفسخ فيه ومطالبة المؤجر؟ نظر ).

أي : وهل للمستأجر في المسألة المذكورة الفسخ في الماضي خاصة ، ومطالبة المؤجر بحصته من المسمى ، ويستوفي الباقي من المنفعة؟ فيه نظر ينشأ : من أن فوات المنفعة ـ وهي المعوض ـ يقتضي الرجوع إلى العوض وهو الأجرة المسماة ، والفوات في هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضية فاستحق الفسخ فيها.

ومن أن ذلك مقتضٍ لتبعض الصفقة على المؤجر ، وهو خلاف مقتضى العقد ، فإما أن يفسخ في الجميع. أو يمضي العقد في الجميع لعموم : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (١) فيتمسك به في موضع النزاع إلى أن يثبت المخصص ، وهو الأصح.

ولو كان المؤجر هو المانع من التصرف بعض المدة ثم سلّم العين إلى المستأجر فهل له الفسخ في الماضي خاصة؟ يحتمل ذلك ، وأولى بالثبوت هنا ، لأنه غاصب عاد ، وحقه أن يؤاخذ بأشق الأحوال.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن الشارح الفاضل (٢) حمل قول المصنف : ( ومطالبة المؤجر ) على أن المراد مطالبته بأجرة المثل للمدة الماضية على تقدير عدم الفسخ ، نظراً إلى كون العين مضمونة عليه ، وأن الضمان إنما هو بمعنى خاص ذكرناه سابقاً ، فيكون النظر المذكورة في كلام المصنف متعلقاً به على تقدير عدم الفسخ وثبوت الفسخ في الماضي خاصة. ويكون تقدير العبارة حينئذٍ : وهل للمستأجر الفسخ في الماضي ، ومطالبة المؤجر بأجرة‌

__________________

(١) المائدة : ١.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ٢٥٥.