______________________________________________________

القائل بذلك الشيخ‌ رحمه‌الله (١) لقوله عليه‌السلام : « الناس شركاء في ثلاثة : النار والماء والكلأ » (٢) ولا دلالة فيها ، لأن الاشتراك في الأصل لا ينافي تجدد الملك ، والاختصاص كالمحرز في الآنية ، ولأن المفرد المحلى باللام لا يعم ، وما ورد من الأخبار من النهي عن منع الفاضل من الماء ونحوه (٣) فهو محمول على الكراهية.

ووجه النظر : إن تملك المباحات إن لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء ، فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله ، وعلى القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية ، وحينئذ فلا دليل على وجوب بذل الزائد.

هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه ، أما لو لم يقصد شيئاً ، فقد قال في التذكرة : الأقوى اختصاصه به ، لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق ، وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه ، لا في شرب الماشية ولا الزرع (٤).

وفيه نظر ، لأن مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه ، مع أنه حقق فيما بعد أن الفعل الذي فعله للإحياء لا يفعل في العادة مثله إلا للتملك كبناء الدار ، واتخاذ البستان ملك به وإن لم يوجد منه قصد التملك. وإن كان مما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات ،

__________________

(١) قاله في المبسوط ٣ : ٢٨١.

(٢) الفقيه ٣ : ١٥٠ حديث ٦٦٢ ، التهذيب ٧ : ١٤٦ حديث ٦٤٨ ، وفيهما : « ان المسلمين. » ، مسند أحمد ٥ : ٣٦٤.

(٣) الكافي ٥ : ٢٧٧ ، ٢٩٣ حديث ٢ ، ٦ ، الفقيه ٣ : ١٥٠ حديث ٦٦١ ، التهذيب ٧ : ١٤٠ حديث ٦١٨ ، الاستبصار ٣ : ١٠٧ حديث ٣٧٨.

(٤) التذكرة ٢ : ٤٠٩.