عليه بها(في ماله) ، لأنه شبيه عمد ، سواء فرّط أم لا على ما يقتضيه إطلاق العبارة. ويؤيده ما روي من ضمان الصانع وإن اجتهد.

وفي القواعد علّل الضمان بالتفريط. ومقتضاه أنه لو لم يفرط فلا ضمان ، وتوقف في التحرير في الضمان على تقدير عدمه. هذا إذا كان قد دفعه إليه وليه ومن بحكمه (١) ، وإلا ضمن الصغير مطلقا قطعا (٢) ، وفي حكمه المجنون.

(بخلاف البالغ الرشيد) (٣) فإنه لا يضمنه وإن فرّط ، لأنه في يد نفسه.

(ولو بنى مسجدا في الطريق (٤) ضمن) للعدوان بوضعه فيما لا يصح الانتفاع فيه بما ينافي الاستطراق ، (إلا أن يكون) الطريق(واسعا) زائدا عن القدر المحتاج إليه ، للاستطراق كزاوية في الطريق ، أو كونه زائدا عن المقدار شرعا.

واعلم أن الطريق مؤنث سماعي فكان ينبغي إلحاق التاء في خبره(ويأذن الإمام له) في عمارته فلا ضمان حينئذ. وهذا يدل على عدم جواز إحياء الزائد من الطريق عن المقدر بدون إذن الإمام ، وفي الدروس أطلق جواز إحياء الزائد وغرسه والبناء فيه ، وكذا أطلق في التحرير جواز وضع المسجد في القدر الزائد. وهو حسن مع عدم الحاجة إليه (٥) بحسب العادة في تلك الطريق ، وإلا فالمنع أحسن.

______________________________________________________

(١) كالوصي.

(٢) سواء فرّط أو لا ، لعدم جواز التصرف في الصغير بدون إذن الولي.

(٣) باعتبار كونه عاقلا فهو في يد نفسه فلا يضمن المعلم وإن فرّط ، وعن البعض أنه يضمن مع التفريط ، لأن البالغ في الماء ليس في يده بل في يد المعلم بخلاف الحر في غير الماء فهو بيد نفسه ويختار ما يشاء.

(٤) قال الشيخ في المبسوط : إن كان واسعا بإذن الإمام عليه‌السلام لم يضمن ما يتلف بسببه ، وكذا إذا لم يأذن وبناه للمصلحة العامة ، وأما إذا بناه لنفسه ضمن.

وعن جماعة منهم المحقق في الشرائع استبعاد أن يأذن الإمام في بناء المسجد في الطريق وردّ عليهم أن هذا الاستبعاد في محله لو كان المسجد يضرّ بالمارة مع أنه يجوز إحياء الزائد عن الطريق وحريمه المقدّر شرعا سواء كان ذلك لمصلحة عامة أو خاصة.

وعليه فلو بناه في الزائد عن الطريق وحريمه في أرض الموات فلا يكون متعديا فلا ضمان عليه ، نعم لو بنى في المكان الضيق من الطريق لكان عدوانا يستعقبه الضمان.

(٥) أي مع عدم الحاجة إلى الزائد عن حريم الطريق وهو خمسة أذرع أو سبعة.