اتجه ، حينئذ اليمين على الآخر ، وإلا فالقرعة ، لكن في الدروس البادي باليمين من يتفقان عليه فان اختلفا عين الحاكم ، وفي القواعد في نحو المقام احتمال استحباب تقديم البائع ، والمشتري ، والتساوي فيقرع ، ولعل ما ذكرناه أولى.

وعلى كل حال فالظاهر أن اليمين على النفي لا جامعة بينه وبين الإثبات ، وإن احتمله في القواعد ، ووجه بأنه أفصل للحكم وأسهل للحاكم ، إذ قد ينكل أحدهما فيغني عن ردها تلك اليمين ، مضافا إلى ما ورد من النهي عن تكرارها (١) وفيه ان يمين الإثبات بعد النكول فلا تتقدم عليه كي تجدي في السقوط عند التوجه.

وعلى كل حال فإذا حلفا سقطت الدعويان عندنا كما في التذكرة قال : « كما لو ادعى على الغير بيع شي‌ء أو شرائه ، فأنكر وحلف ، سقطت الدعوى ، وكان الملك باقيا على حاله ، ولم يحكم بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه ، ومن ذلك نسب إليه في المسالك القول بالبطلان من الأصل بعد التحالف ، وأنه ينزل البيع منزلة المعدوم ، خلاف ما اختاره في القواعد والدروس ، من أنه حين التحالف ، أو الفسخ ، لا من الأصل.

وكيف كان فيشكل باتفاقهم على وقوع عقد ناقل للثمن أو المثمن ، وإن اختلفا في تعيين الأخر منهما ، ومن هنا اتجه جعل البطلان من الحين في المتفق عليه ثمنا أو مثمنا ، وأما المختلف فيه منهما فالمتجه فيه ما ذكره من البقاء على الملك وحينئذ فكل من إطلاقه في التذكرة والقواعد غير جيد ، وتظهر فائدة القولين في النماء ، وفيما لو وقع التحالف بعد انتقال العين بعقد لازم كالبيع وشبهه ، أو الخروج عن الملك بعتق أو وقف ونحوهما ، فعلى الأول يبطل العقود وغيرها ، ويرجع العين إلى صاحبها وبه قطع في التذكرة تفريعا على أصله ، وعلى الثاني يرجع إلى القيمة يوم الانتقال ، وبه قطع في القواعد تفريعا على أصله ، وأما التلف فيرجع معه بالقيمة.

وعلى كل حال ولعل الذي ألجأ الفاضل في التذكرة إلى ذلك ، هو تلازم حال‌

__________________

(١) المستدرك ج ٣ ص ١٩٩.