[٣٧٩٠] مسألة ٥٤ : لو لم يجد الطول أو خاف العنت ، ولكن أمكنه الوطء بالتحليل أو بملك اليمين ، يشكل جواز التزويج (١).

______________________________________________________

استصحاب الصحة فيه.

وقد أورد عليه في الحدائق بأنّ الفرض خال من النص نفياً أو إثباتاً ، والاستصحاب ليس بحجّة (١).

وكيف كان ، فما أفاده الماتن (قدس سره) هو الصحيح ، لكن لا لاستصحاب الصحة ، بل لدليل نفوذ العقد ، حيث أنّ مقتضاه على ما عرفت غيرة مرّة هو استمرار تأثيره وعدم ارتفاعه ، ما لم يطرأ رافع من موت أو فسخ أو طلاق وما شاكلها.

ثم إنّ ما ذكره صاحب الحدائق (قدس سره) من عدم النص في المقام ، لا يمكن المساعدة عليه بل هو غريب منه (قدس سره) ، فإنّ مقتضى جملة كثيرة من النصوص هو صحة العقد وعدم لزوم الطلاق.

كالنصوص الواردة في جواز نكاح الحرّة على الأَمة من دون حاجة إلى إذنها ومن الواضح أنّ من يتمكن من نكاح الحرّة ، لا يتوفر فيه شرط عدم الطول.

والنصوص الواردة في القسمة ، وأنّ للأَمة قسمة واحدة وللحرّة قسمتان ، فإنّها ظاهرة في وجود الطول والقدرة على نكاح الحرّة.

بل في صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : قضى في رجل نكح أَمة ثم وجد طولاً يعني استغنى ولم يشته أن يطلق الأَمة نفس فيها ، فقضى : «أنّ الحرّة تنكح على الأَمة ، ولا تنكح الأَمة على الحرّة إذا كانت الحرّة أُولاهما عنده وإذا كانت الأَمة عنده قبل نكاح الحرّة على الأَمة ، قسم للحرّة الثلثين من ماله ونفسه يعني نفقته والأَمة الثلث من ماله ونفسه» (٢) التصريح بذلك.

(١) وقد تقدّم الكلام في هذا الفرع في ضمن المسألة الواحدة والخمسين ، وقد عرفت أنّ الأقوى عدم الجواز ، نظراً لعدم صدق خشية العنت.

__________________

(١) الحدائق ٢٣ : ٥٧٦.

(٢) الوسائل ، ج ٢١ كتاب النكاح ، أبواب القسم والنشوز ، ب ٨ ح ٢.