أزيد فمقتضى المعاوضة أن الزيادة له (١) لاستلزامها (٢) انتقال الملك إلى الغارم كما يكون النقصان عليه ، ويحتمل دفعها (٣) إلى المالك ، لأن الحيوان ملكه وإنما أعطي عوضه للحيلولة (٤) فإذا زادت قيمته كانت له لعدم تحقق الناقل للملك ، ولأن إثبات الزيادة (٥) للفاعل إكرام ونفع لا يليقان بحاله.
وفي المسألة احتمال ثالث وهو الصدقة بالزائد عما غرم وإن لم نوجبها (٦) في الأصل ، لانتقالها (٧) عن ملك المالك بأخذ العوض ، وعدم انتقالها إلى ملك الفاعل ، لعدم وجود سبب الانتقال (٨) ، ورد ما غرم إليه (٩) لا يقتضي ملك الزيادة. فتتعين الصدقة.
ويدل على عدم ملكهما (١٠) عدم اعتبار إذنهما في البيع.
ويضعف باستلزامه (١١) بقاء الملك بلا مالك ، وأصالة عدم انتقاله بعد تحققه في الجملة وإن لم يتعين (١٢) ، وعدم استئذانهما بحكم الشارع لا ينافي الملك كما
______________________________________________________
(١) للفاعل الواطئ.
(٢) أي لاستلزام المعارضة عند التغريم.
(٣) دفع الزيادة.
(٤) دفع دخل ، أما الدخل فهو : إذا كانت البهيمة في ملك المالك الأول فلم أوجبتم الغرامة على الفاعل ، والدفع : إن الغرامة لأنه حال بين المالك وملكه بسبب الوطء ، لأنه أفسدها عليه فلا يصح أن تبقى في ملكه ، وفيه : إن الحيلولة إن فسرت بوجوب بيع البهيمة فقط فلا معنى للتغريم ، وإن فسرت ببيعها على الفاعل فما زاد على الغرامة يجب أن يرجع إلى الفاعل لأنه مالكها.
(٥) دليل ثان لكون الزيادة للمالك ، وقد عرفت ما فيه.
(٦) أي لم نوجب الصدقة في أصل الثمن.
(٧) لانتقال البهيمة عن ملك المالك.
(٨) إذ ما يتوهم أنه السبب هو الغرامة ، وهي للحيلولة ليس إلا.
(٩) أي إلى الفاعل لا يقتضي رد ما زاد.
(١٠) المالك والفاعل.
(١١) أي باستلزام هذا الاحتمال من الصدقة كون البهيمة عند البيع بلا مالك.
(١٢) أي أن ملك البهيمة متحقق إما للمالك وإما للغارم والأصل عدم الانتقال وإن كنا لم نعرف المالك الفعلي.