الطرفين كما أنه لم نجد لسابقه شاهدا بعد الإجماعين الموهونين ، بخلاف المتأخرين ، بل قيل والشيخ في النهاية سوى الجمع بين خبري أبي هريرة (١) وعبد الله بن عمر (٢) اللذين مع في إطلاقهما من المخالفة كما عرفت لا جابر لهما في المقام سوى الإجماع المزبور الذي قد عرفت حاله ، ويمكن حملهما على التراضي بكون ذلك قيمة له. هذا كله في اللبن الموجود حال العقد.

أما المتجدد فقد يظهر من المتن مساواة حكمه للموجود ، بل قيل إنه ظاهر المقنعة والنهاية والسرائر والتحرير والمفاتيح أو صريحهما وصريح اللمعة وإيضاح النافع ، بل عن الفخر نسبته إلى إطلاق الأصحاب كما عن الأردبيلي أنه ظاهر عبارات المتون ، وقد استشكل فيه جماعة ، لكن لم أجد ما يقتضي مخالفة قاعدة كون النماء للمالك التي قد عرفت عدم الكلام فيها في سائر مباحث الخيار وغيره ، سوى دعوى إطلاق الأخبار العامية التي ليس في شي‌ء منها تعرض للبن الموجود والمتجدد ودعوى أن الفسخ رافع للعقد من أصله المخالفة للقواعد أيضا ولما عليه الأصحاب في غير المقام أيضا.

فقد ظهر لك من ذلك أن المشهور أقوى فحينئذ ، إذا امتزج مع الموجود حال العقد ، اشتركا بالسوية إذا لم يعلم زيادة أحدهما على الآخر ، وإلا اصطلحا ولو تعيب اللبن المبيع عنده ، وجب رده مع الأرش كما في القواعد والدروس وجامع المقاصد والروضة والمسالك ، لكونه مضمونا عليه ، إذ هو جزء المبيع ، وربما احتمل رده مجانا والانتقال إلى البدل وهما معا ضعيفان.

نعم قد يتجه أولهما إذا كان لا من قبل المشتري ، باعتبار أن العيب في مدة الخيار مضمون على البائع إذا فرض بقاء خيار الحيوان في الشاة المصراة ، وأنه لا يسقط بالاختيار ، ومثله يجري في التلف الذي قد ذكرنا ضمانه بالمثل ومع التعذر بالقيمة. فينبغي تقييده بما إذا كان من قبل المشتري ، وإلا فلا ضمان عليه كغيره مما تلف في‌

__________________

(١) سنن بيهقى ج ٥ ص ٣١٨.

(٢) سنن بيهقى ج ٥ ص ٣١٩.