ولأن القصاص موضوع للتشفي ولا يحصل بفعل البعض.

(وقيل) والقائل به جماعة منهم الشيخ والمرتضى مدعين الإجماع : (للحاضر) من الأولياء(الاستيفاء) من غير ارتقاب حضور الغائب ولا استئذانه(ويضمن) المستوفي(حصص الباقين من الدية) لتحقق الولاية للحاضر فيتناوله العموم ، ولبناء القصاص على التغليب ، ومن ثم لا يسقط بعفو البعض على مال أو مطلقا (١) ، بل للباقين الاقتصاص مع أن القاتل قد أحرز بعض نفسه (٢) فهنا أولى (٣).

وتظهر الفائدة (٤) في تعزير المبادر إليه وعدمه ، أما قتله فلا ، لأنه مهدر بالنسبة إليه.

(ولو كان الولي صغيرا (٥) وله أب أو جد لم يكن له) أي لوليه من الأب

______________________________________________________

ـ على قولين ، أحدهما : إنه لا يجوز الاستيفاء إلا بعد الاجتماع على المشهور كما عن غاية المرام ، لأنه حق مشترك. ثانيهما : ما ذهب إليه الشيخ في المبسوط والخلاف وابنا حمزة وزهرة بل عن الشيخ والسيد المرتضى الإجماع عليه أنه يجوز المبادرة لكل منهم مع ضمان حصص الباقين لتحقق الولاية لكل واحد بانفراده فيتناوله عموم قوله تعالى : (فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً) (١) ، ولأن القصاص مبني على التغليب بمعنى لو عفا بعضهم أو طالب بالدية مع كون البعض لا يرضى إلا بالقصاص ، قدّم حق من يطالب بالقصاص مع ضمان حقوق الآخرين المطالبين بالدية.

(١) فيما لو كان العفو بلا مال.

(٢) بالعفو.

(٣) لأن الغائب قد لا يعفو ويطالب بالقصاص كالحاضر.

(٤) فعلى الأول لو بادر بعضهم فإنه يعزّر لأنه فعل محرما لأنه استوفى حقه وحق غيره ، ولكن لا قصاص عليه لأن المجني عليه بالنسبة إليه مهدور الدم ، وعلى الثاني لو بادر أحدهم فلا إثم ولا تعزير ولكن يضمن حصص الباقين.

(٥) فهل يؤخر الاستيفاء إلى أن يبلغ وكذا المجنون حتى يفيق أو لا ، ذهب الشيخ في المبسوط والخلاف إلى الأول لأن حق الاستيفاء للصغير والمجنون ، وهما قاصران عن أهلية الاستيفاء فيتعين تأخيره ، وأما ولاية الأب والجد على الصغير فهي قاصرة عن شمولها لمثل هذا الحق.

__________________

(١) الإسراء الآية : ٣٣.