ولو مات المكفول أو دفعه الكفيل أو سلم نفسه أو أبرأه المكفول له بريء الكفيل.
ولو عينا موضعا للتسليم لزم ، والا انصرف الى بلد الكفالة.
الفصل الخامس ـ في الصلح (١)
وهو جائز مع الإقرار والإنكار ، إلا ما حلل حراما أو بالعكس (٢) ، مع علم المصطلحين بالمقدار أو جهلهما (٣) ، دينا [أو] عينا ، ولا يبطل الا برضاهما أو استحقاق أحد العوضين.
ولو اصطلح الشريكان على أن لأحدهما الربح والخسران وللآخر رأس المال صح.
ولو ادعى أحدهما درهمين في يدهما والآخر أحدهما ، اعطى الآخر نصف درهم ، وكذا لو أودع أحدهما درهمين والآخر ثالثا وتلف أحدهما بغير تفريط.
[فلصاحب الاثنين درهم ونصف وللآخر ما بقي] (٤) ولو اشتبه الثوبان ، بيعا وقسم الثمن على نسبة رأس مالهما.
__________________
(١) قال في كتابه (تذكرة الفقهاء) : «الصلح عند علمائنا أجمع عقد قائم بنفسه ، ليس فرعا على غيره ، بل هو أصل في نفسه ، منفرد بحكمه ، ولا يتبع غيره في الأحكام ، لعدم الدليل على تبعيته للغير ، والأصل في العقود الأصالة» وجاء في (شرائع الإسلام) في تعريفه : «هو عقد شرعي لقطع التجاذب ، وليس فرعا على غيره ولو أفاد فائدته».
(٢) وذلك لإطلاق النصوص بجوازه من غير تقييد بالخصومة ، كقول النبي صلىاللهعليهوآله : «الصلح جائز بين المسلمين ، الا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» ، والأصل في العقود الصحة ، وللأمر بالوفاء بها ـ كما جاء ذلك في (المسالك).
(٣) بالمصالح عنه ، بشرط عدم الغرر ، أو عدم إمكان الاستعلام ، أو رضا الغريم واقعا على كل تقدير يفرض ، بحيث لو علم به كان راضيا به أيضا ، والا فلا يصح مع الجهل منهما أو أحدهما مع إمكان الاستعلام وعدم رضاهما على كل تقدير يفرض ـ على اختلاف بين الفقهاء ـ وأما المصالح به فلا بد من كونه معلوما.
(٤) هذه العبارة ليست في نسخة «ن» بل في سائر النسخ ، والعلامة (قده) أراد عطف هذه الصورة على الاولى. والعبارة من رواية إسماعيل بن أبي زياد السكوني القاضي العامي ، وقد ذكره العلامة «قده» في القسم الثاني من (الخلاصة) أي في الضعفاء ، فراجع. فالعمل بها مشكل ، والرجوع الى القرعة أو التحالف أقوى ، والتراضي بالصلح أحوط ـ كما في تعليقة كاشف الغطاء (ره) على التبصرة.