الصحة الواقعية.

وأمّا ما عن المدارك في شرح قول المحقق : (١) ولو اختلف الزوجان فادّعى أحدهما وقوع العقد في حال الاحرام وأنكر الآخر فالقول قول من يدّعي الاخلال ترجيحا لجانب الصحة ، قال : « انّ الحمل على الصحة إنّما يتمّ إذا كان المدّعي لوقوع الفعل في حال الاحرام عالما بفساد ذلك امّا مع اعترافه بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة » (٢) انتهى ، فالظاهر من اشتراطه علم العاقد بالفساد حال الاحرام إنّما هو من جهة اشتراط علمه بالصحّة في أصالة الصحة لا من جهة كون الصحة المحمول عليها هو الصحة عند الفاعل وهو لا يتحقق إلاّ مع علمه بالصحة والفساد.

ثم انّ ما قلنا : من الحمل على الصحة في صورة جهل الفاعل ، إنّما هو إذا لم يكن الجهل مجامعا مع التكليف بالاجتناب وأمّا معه كما في بيع أحد المشتبهين بالنجس أو الميتة فلا اشكال في عدم جريان أصالة الصحة ، حيث انّه مع العلم الاجمالي بأحدهما يكون البيع باطلا ممّن كان عنده العلم الاجمالي. نعم لو لم يعلم بكون الفاعل عالما اجمالا بل احتمل في حقه العلم بالنجس أو الميتة الواقعيين فيحمل على الصحة لو احتمل كون المشتري كذلك أيضا. وأمّا لو كان المشتري عالما اجمالا فيحمل خصوص الايجاب على الصحة لا الشراء.

فمن هنا ظهر : انّ الحامل العالم اجمالا بكون أحد المشتبهين ميتة لا يصح له الشراء بنفسه ولا ممن كان مثله في العلم الاجمالي ، ويصح له ذلك مع عدم علمه بعلم المتبايعين كذلك واحتماله في حقهما العلم التفصيلي بخصوص النجس من المشتبهين.

__________________

(١) شرائع الاسلام ١ : ٢٤٩ « تفريع : الاول : اذا اختلف الزوجان .... ».

(٢) مدارك الاحكام ٧ : ٣١٤ ـ ٣١٥.