تلف أحدهما ، فتجويز الرجوع ، إمّا مع ضمان عوض التالف ، أو بدونه ، وأيّهما كان فهو خلاف المراضاة والمواضعة من كون العين في مقابل العين لا العوض أو بدونه فالخيار في المعاطاة تابع للعوضين ، ويبقى ما بقيا ، نظير الرجوع في الهبة المنتفي بتلف الموهوب بخلاف سائر الخيارات ، فإنّها تابعة للعقد ، ولازمه رجوع كل من المتعاقدين إلى ماله ، أو ضمان العوض عند وقوع الفسخ المزيل لأثر العقد من حين وقوعه ، وبعبارة أو وجه آخر أثر المعاطاة هو الملك المتزلزل ، بمعنى عدم زوال تمام حقّ المالك من العين ، ولذا قلنا مقتضى الأصل فيها عدم اللزوم وعدم حصول الملكية التامّة المنافية لبقاء حقّ المالك ، غير أنّ العين في مقابل العين ، ومقتضى ذلك عدم جواز رجوع صاحب التالف ، لفوات محلّه ، ولا صاحب الباقي لفوات ما يقابله الموضوع عليه ، بخلاف خيارات العقود ، فإنّ أثر العقد الملك التامّ وإنّما الخيار في فكّ العقد بدليل خارج عن مقتضى العقد ، من شرط أو تعبّد أو جبر ضرر ونحوها ، ولازمه سقوط الأثر من حين الفسخ ورجوع كلّ إلى ماله عند بقائه وضمان من عنده عند تلفه ، فإنّ دليل هذا الخيار لا يختصّ بصورة وجود العين بل يتّبع العقد.

الرابع : المحكيّ عن الشهيد (١) والكركي (٢) وصريح غيرهما كفاية قبض أحد العوضين بالفعل في حصول المعاطاة ، وهي كذلك ، لصدق البيع والتجارة ، فيجري حكم البيع على قبض أحدهما ، بل قيل بجوازها بالألفاظ المقصود بها إنشاء البيع ، غير الصيغة المخصوصة وإن لم يقع قبض من أحدهما ، فيجري فيها حينئذ حكم البيع الغير المقبوض.

__________________

(١) الروضة البهية ٣ : ٢٢٢.

(٢) جامع المقاصد ٤ : ٥٨.