كما ينبغي. نعم ، لا فرق في التصرف الفاسخ بين ما يحرم فعله لغير المالك ، وبين ما لا ينفذ عن غيره ، كالبيع والعتق والإجارة والنكاح ، فإنّ تلك العقود تكشف ظاهرا عن إرادة الانفساخ بها ، دون وقوعها فضولا أو لغوا ، بل الظاهر وقوعه بمجرد العرض على البيع والإذن فيه والتوكيل والرهن الغير المقبوض والهبة الغير المعوضة. فالأقرب : أنّها من البائع فسخ ومن المشتري إجازة ، لدلالتها على طلب المبيع واستيفائه. انتهى. ونحوه عن جامع المقاصد (١).

المسألة الثانية : إذا باع ذو الخيار أو أعتق أو أوجد غير ذلك من الأسباب الناقلة أو وطأ الجارية أو قبّلها بشهوة أو أكل المنتقل إليه ونحوها من التصرفات المحرّمة في ملك الغير ، فلا شكّ ولا خلاف في حصول الفسخ الفعليّ بها كما مرّ.

وهل يحصل النقل بتلك النواقل ، ويجوز تلك الأفعال المتوقفة على الملك أم لا.

ظاهرهم وجود الخلاف فيه ، ويرجع إلى الاختلاف في كون نفس التصرف فسخا وسببا للانفساخ ، فلا يحصل النقل ولا الحلّ قبله ، كما هو ظاهر كلام الفاضل (٢) في التحرير في وطء الأمة بقوله : يحصل الفسخ بأوّل جزء منه. ولازمه عدم وقوعه قبله ، بل هو ـ كما قيل ـ لازم قول كل من قال بعدم صحّة عقد الواهب الذي يتحقّق به الرجوع ، كما عن الشرائع (٣) والمبسوط (٤) والجامع (٥) ، أو كون التصرف كاشفا عن الفسخ وحصوله قبله ، كما هو ظاهر التذكرة (٦) وغيره ، من تعليل حصول

__________________

(١) جامع المقاصد ٤ : ٣٠٩ ـ ٣١٢.

(٢) تحرير الأحكام : ١٦٨.

(٣) شرائع ( الينابيع الفقهية ) ١٤ : ٤٠٢.

(٤) المبسوط ( ينابيع الفقهية ) ٣٥ : ١٥٧.

(٥) جامع الشرائع ( الينابيع الفقهية ) ١٤ : ٤٨٤.

(٦) تذكرة الفقهاء : ٥٣٤.