أصل الشرع أم لا ، بمعنى حرمة الجميع ، كما يظهر من جماعة ، لخروجه بالزيادة عن المسمّى فيحرم الجميع أو يحرم القدر الزائد خاصة ، وهو الأشبه.

ومنها : أنّه هل يشترط أن يكون الجائر مخالفا لمذهب الحق ، كما مال إليه الشهيد الثاني (١) وجماعة أو يعم الموافق كما للآخرين؟

الأصحّ الأوّل ، اقتصارا فيما خالف الأصل على مورد النصوص ، وهي مخصوصة بالمخالف ، لأنّه المسؤول عنه والمدلول عليه بالقرائن التفاتا إلى ما وقع في الواقع أو الغالب.

البحث الخامس : اختلفوا في جواز بيع الأراضي الخراجية على أقوال :

أحدها : صحّته للمتصرّف مطلقا ، حكي عن الشيخ في التهذيب (٢) ، لتحقّق القسمة فيها للبائع ، لأنّها أراضي المسلمين.

وثانيها : عدمها كذلك ، نسب إليه في المبسوط (٣) قائلا فيه : لا يصحّ بيع شي‌ء من هذه الأرضين ولا هبته ولا معاوضته ولا تمليكه ولا وقفه ولا رهنه ولا إجارته ولا إرثه ولا يصحّ أن يبنى عليها دور ومنازل ومساجد وسقايات وغيرها من أنواع التصرف الذي يتّبع الملك ، ومتى فعل شي‌ء من ذلك كان التصرف باطلا وهو باقيا على الأصل.

وثالثها : صحّته في بنيانها وحقّ تصرّفها لا في نفس رقبتها ، لا مستقلة ولا تبعا لآثار المتصرف ، اختاره الحلّي ويظهر من الفاضلين ، واعتمده والدي العلّامة (٤) ، إلّا

__________________

(١) مسالك الأفهام ٣ : ١٤١.

(٢) التهذيب ٧ : ١٤٧ ، الحديث ٦٥٢.

(٣) المبسوط ٣ : ٣٤.

(٤) السرائر ١ : ٤٧٨ ؛ المنتهى ٢ : ٩٣٤ ؛ إيضاح الفوائد ١ : ٣٦٥ ؛ الشرائع ١ : ١٨١ ؛ مستند الشيعة ٢ : ٣٥٨.