الشفعة في كل ما لم يقسم ، وإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق (١) فلا شفعة.

وجه الدلالة : انه ذكر الشفعة بالألف واللام وهما للجنس ، فكأنه قال : جنس الشفعة فيما لم يقسم ، يعني : ما يصح قسمته وما لا يجوز قسمته لا يدخل تحته ، ولان قوله « ما لم يقسم » يفيد ما يقسم الا أنه لم يفعل فيه القسمة ، لأنه لا يقال فيما لا يقسم ما لم يقسم ، وانما يقال لا يقسم فلما قال لم يقسم دل على ما قلناه.

وروي عن عثمان أنه لا شفعة في نخل ولا بئر والأرف يقطع الشفعة وأراد آبار الحجاز ، فان اعتمادهم في السقي عليها ، ولا مخالف له في الصحابة.

مسألة ـ ١٧ ـ : إذا لم تنقص القيمة ولا الانتفاع بالقسمة قسم بلا خلاف وإذا انتقض الانتفاع والقيمة ، فلا يقسم بلا خلاف ، وما فيه الخلاف فعند ( ـ ح ـ ) أن كل قسمة لا ينتفع الشريك بحصته أيهما كان فهي قسمة ضرر ولا يقسم ، وهو ظاهر مذهب ( ـ ش ـ ) ، وهو صحيح عندي. وقال أصحاب ( ـ ش ـ ) : ان القسمة إذا نقصت القيمة دون الانتفاع ، فإنها غير جائزة.

ويدل على ما قلناه (٢) أنه مجمع عليه ، ولا دليل على أن نقصان القيمة يمنع من القسمة.

مسألة ـ ١٨ ـ ( ـ « ج » ـ ) : الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه يثبت لهم الشفعة ولوليهم أن يأخذ لهم ، فالولي هو الأب ، أو الجد أو الوصي (٣) من قبل واحد منهما ، أو أمين الحاكم إذا لم يكن أب ، وللولي أن يأخذ بالشفعة ، ولا يجب أن ينتظر بلوغ الصبي ورشاده ، وبه قال جميع الفقهاء.

وقال ابن أبي ليلى : لا شفعة للمحجور عليه. وقال ( ـ ع ـ ) : ليس للولي الأخذ له لكنه يصبر حتى إذا بلغ ورشد كان له الأخذ والترك.

__________________

(١) د ، خ : صرف.

(٢) م : دليلنا.

(٣) د : والجد أو الوصي ، م ، والجد والوصي.