ما استثناه.

وذهب في النهاية (١) إلى صحة البيع وبطلان الشرط ، بل يكون شريكا بقدر قيمة الثنيا ، فاذا قيل قيمة هذا الحيوان لو بيع جميعه عشرة ومنزوع الرأس تسعة كان شريكا بعشر الحيوان ويلغو التعيين. وكذا قال في كتابي الخلاف ، وتبعه القاضي.

وذهب المصنف الى بطلان البيع أيضا لترتبه على الشرط الباطل. وذهب العلامة إلى صحة الشرط ان كان الحيوان مذبوحا أو بيع للذبح ، والى بطلان العقد ان لم يكن كذلك ، وهو المعتمد.

قال طاب ثراه : ولو قال : الربح لنا ولا خسران عليك ، لم يلزم الشرط ، وفي رواية إذا تشارك (٢) في جارية وشرط للشريك الربح دون الخسران جاز.

أقول : ذهب الشيخ في النهاية (٣) إلى لزوم الشرط ، وتبعه القاضي والعلامة في المختلف ، ومنع ابن إدريس من لزوم هذا الشرط ، وهو ظاهر المصنف ، لان مقتضى عقد الشركة كون الربح والخسران على قدر رءوس الأموال.

احتج الأولون بصحيحة رفاعة قال : سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن رجل شارك في جارية له ، وقال : ان ربحنا فيها فلك نصف الربح ، وان كان وضيعة فليس عليك شي‌ء ، فقال : لا أرى لهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية (٤). وهو حسن.

قال طاب ثراه : المملوك يملك فاضل الضريبة ، وقيل : لا يملك شيئا.

أقول : ذهب الصدوق وأبو علي الى أنه يملك لا مستقرا. ومعناه : أن للسيد

__________________

(١) النهاية ص ٤١٣.

(٢) في « س » : تشاركا.

(٣) النهاية ص ٤١١.

(٤) تهذيب الأحكام ٧ ـ ٧١ ، ح ١٨.