وأبو علي ، واختاره المصنف ، وهو المعتمد. والثاني في الاستبصار (١). والثالث في المبسوط (٢) ، واختاره العلامة في القواعد وفخر المحققين ، وهو الأقوى.

وقال العلامة في المختلف : ان كان هناك قضاء عرفي ، رجع اليه وحكم به بعد اليمين ، والا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوي ، لأن عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار والنظر راجعة الى ذلك ، وهو حسن.

الثالث : في تعارض البينات :

قال طاب ثراه : ويقضي مع التعارض للخارج إذا شهدتا بالملك على الأشبه ولصاحب اليد لو انفردت بينته بالنسب الى آخره.

أقول : يريد إذا تعارض بينتان بحيث لا يمكن الجمع بينهما ، كان يشهد لأحدهما بهذه العين ويشهد لأخرى بها للآخر ، فيتحقق التعارض حينئذ ، فيقف الحاكم عن الحكم لأحدهما إلا بوصف يقتضي الترجيح لبينته ، فيحكم له عملا بالراجح ، وإطراحا للمرجوح ، ومع عدم المرجح أو تساويهما فيه يمتنع الجزم بأحدهما بالقسمة ، وأسباب الترجيح خمسة :

الأول : قوة العدالة ، بأن يكون احدى البينتين أرجح عدالة ، أي : أورع وأكف عن المحرمات ، وأضبط في المحافظة على الواجبات ، وأزهد في الدنيا من الأخرى ، فترجح بذلك.

الثاني : كثرة العدد ، فمتى كان عدد احدى الحجتين أكثر من عدد الأخرى مع التساوي في العدالة رجحت به ، لأن الكثرة أمارة الرجحان.

__________________

(١) الاستبصار ٣ ـ ٤٥.

(٢) المبسوط ٨ ـ ٣١٠.