قال طاب ثراه : وقوله مقبول في التلف ، ولا يقبل في الرد إلا ببينة على الأشبه.

أقول : مختار المصنف هو المعتمد ، وهو مذهب العلامة. وقال في المبسوط (١) : القول قول العامل.

قال طاب ثراه : ولا يطأ العامل (٢) جارية القراض ، ولو كان المالك أذن له ، وفيه رواية بالجواز مهجورة (٣).

أقول : لا يجوز للعامل أن يطأ جارية القراض ، لأنه مع ظهور الربح شريك ، ولا يحل له وطئ الجارية المشتركة ، على ما يأتي في كتاب النكاح.

ومع عدم الربح لا يصح له أيضا وطؤها بالاذن ، لتقدمه على المالك ، لأن الاذن في الوطي : اما أن يلحق بالإباحة ، أو العقد ، وكلاهما لا يتقدم على الملك ، وهو مذهب الأكثر ، وعليه المصنف والعلامة ، وفخر المحققين.

وقال في النهاية (٤) : له وطؤها بالإذن السابق ، معولا على ما رواه مرفوعا إلى الكاهلي عن أبي الحسن عليه‌السلام قال قلت : رجل سألني أن أسألكم أن رجلا أعطاه مالا مضاربة يشتري له ما يرى من شي‌ء ، وقال : اشتر جارية تكون معك ، والجارية انما هي لصاحب المال ، ان كان فيها وضيعة فعليه ، وان كان فيها ربح فله ، وللمضارب أن يطأها؟ قال : نعم (٥). وفي طريقها سماعة ، وهو واقفي.

__________________

(١) المبسوط ٣ ـ ١٧٤.

(٢) في المختصر المطبوع : المضارب.

(٣) في « ق » والمختصر المطبوع : متروكة.

(٤) النهاية ص ٤٣٠.

(٥) تهذيب الأحكام ٧ ـ ١٩١ ، ح ٣١.