.................................................................................................

______________________________________________________

.................................................................................................

__________________

لا يتأتى منه قصد الإنشاء ، فلا مقتضي لصحتها.

وقد دفعه شيخنا الأعظم (قده) بقوله : «ان قصد الإنشاء انما يحصل بقصد تحقق مضمون الصيغة وهو الانتقال في البيع والزوجية في النكاح ، وهذا يحصل مع القطع بالفساد شرعا فضلا عن الشك فيه ، ألا ترى أن الناس يقصدون التمليك في القمار وبيع المغصوب وغيرهما من البيوع الفاسدة» وحاصله : أن الإنشاء لا يتعلق إلّا بما هو مقدور للمنشئ ، ومن المعلوم أن إيجاد مضمون العقد اعتبارا من الزوجية والملكية ونحوهما مقدور له ، فينشئه بلا مانع. وأما حكم الشارع بترتب الأثر فليس مقدورا له حتى ينشئه.

إلّا أن يقال بما أفاده بعض المدققين (قده) من أنه كذلك لو كان المنشأ بصيغ العقود والإيقاعات أو بالفعل فيها ما يعتبره المنشئ ويبرزه بمبرز من قول أو فعل مع الغض عن إمضاء الشارع له. وأما إذا كان تحقق الأمر الاعتباري في صقع الاعتبار متوقفا حقيقة على قصد التسبب بآلة الإنشاء إلى ما هو المؤثر بنظر العرف والشرع ، لا ما يعتبره المنشئ بنفسه مع الغض عن إمضائه شرعا وعرفا ، فمع الشك والترديد في دخل العربية مثلا في موضوعية الإنشاء لترتب الآثار عليه لم يتأت في النّفس قصد تحقق ذلك الأمر الاعتباري بالصيغة الفارسية مثلا. وعليه فيشكل الحكم بصحة المعاملة من الجاهل بما هو شرط فيها ، لمرجعية أصالة الفساد فيها ، والتفصيل بين العبادة والمعاملة حينئذ غير وجيه.

لكن الظاهر متانة كلام الشيخ في حقيقة الإنشاء ، وكفاية قصد مضمون الصيغة مما أوجده في وعاء الاعتبار بلا دخل لكونه موضوعا للأثر شرعا ، وإلّا لزم الحكم ببطلان إنشاء ما علم عدم كونه بمجرده موضوع الأثر شرعا كعقد الفضولي والمكره