الثاني : لا خلاف في أن حكم العبد إذا بيع وتحته أمة ، حكم الأمة إذا بيعت ولها زوج ، حرا كان أو عبدا ، وعلى ذلك دلت صحيحة محمد بن مسلم ورواية أبي الصباح الكناني ، إلا أنها مطلقة بالنسبة إلى زوجة العبد بخلاف الأولى ، فإنها صريحة في كونها أمة.

وإنما الخلاف فيما لو كان العبد المبتاع تحته حرة ، فالأكثر كما نقله في المسالك على ثبوت الخيار للمشتري أيضا ، فإن الحكم كما في الأمة لتساويهما في المعنى المقتضي له ، وهو توقع الضرر ببقاء التزويج.

ولرواية محمد بن علي (١) عن أبي الحسن عليه‌السلام قال : «إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما».

والتقريب فيها أنه ليس له التفريق بغير البيع إجماعا فينحصر في البيع.

وردها المتأخرون بضعف السند والدلالة ، فلا يسوغ التعلق بها في إثبات هذا الحكم ، ولهذا جزم ابن إدريس ـ وجمع ممن تأخر عنه ـ بعدم ثبوت الخيار هنا تمسكا بلزوم العقد ، وعدم المخرج عنه لشذوذ الرواية ، والحمل على البيع والأمة قياس باطل.

والعلامة في المختلف قد شنع على ابن إدريس في هذا المقام ، قال : ونسبة كلام الشيخ إلى القياس جهل منه وقلة تأمل وسوء نظر في الأدلة واستخراجها ، لأنه لو فقدت النصوص لكان الحكم مساويا للأمة ، لأن الشارع لم يفرق بينهما في مثل هذه الأحكام كما لم يفرق في التقويم وعدمه.

ورده جملة من المتأخرين ـ منهم الشهيد الثاني في المسالك وسبطه في شرح النافع ـ بأن الحكم بالمساواة يحتاج إلى دليل من نص أو إجماع ، ومع انتفائه يجب التمسك بمقتضى العقد اللازم ، وحكموا بأن الأصح ما اختاره ابن إدريس ،

__________________

(١) التهذيب ج ٧ ص ٣٣٩ ح ١٨ ، الوسائل ج ١٤ ص ٥٧٤ ح ٤.