ولولاه لم يثبت الخيار بخلاف العيب ، فإن منشأه وجوده ، وإن لم يشترط الكمال وما في معناه فمرجع التدليس إلى إظهار ما يوجب الكمال أو إخفاء ما يوجب النقص ، ومنشأ الخيار فوات مقتضى الشرط أو الظاهر ، انتهى.

وظاهر هذا الكلام يقتضي أن للتدليس معنى أخص فيقابل العيب ، ومعنى أعم يشمل به العيب ، والمفهوم من كلام أهل اللغة هو الثاني ، إلا أنه سبب الخيار في العيب غيره بالنسبة إلى إظهار ما يوجب الكمال ، وكيف كان فالأمر في ذلك سهل بعد وضوح المقصود.

وتحقيق الكلام في هذا المطلب يقع في مسائل :

الأولى : إذا تزوج امرأة على أنها حرة باشتراط ذلك في نفس العقد فبانت أمة ، فللزوج فسخ النكاح إذا وقع النكاح بإذن المولى وكان ممن يجوز له نكاح الإماء ، أما بدون ذلك فإنه يقع العقد باطلا في الثاني ، وفي الأول موقوفا على الإجازة على المشهور ، وقيل : إنه باطل ، وهو الأظهر ، ولا فرق في جواز الفسخ في الصورة المذكورة بين الدخول بها وعدمه.

أما ثبوت الفسخ فلأن ذلك قضية الشرط دخل أم لم يدخل ، فإن التصرف لا يسقط خيار الشرط كما سبق في موضعه ، أما لو وقع ذلك بغير شرط ، بل أخبرته أو أخبره المتولي لنكاحها بالحرية فتزوجها لذلك على وجه حصل به تدليس بأن وقع الخبر في معرض التزويج ، ففي إلحاقه بالشرط قولان ناشئان من تحقق التدليس وأصالة لزوم العقد ، ونقل عن الشيخ في المبسوط أنه صرح باختصاص الحكم بما لو شرط ذلك ، وعن القواعد أنه صرح بمساواة الأمرين.

قال في المسالك : وعبارة المصنف وجماعة يحتمل إرادة القسمين ، وكذلك الرواية التي هي مستند الحكم وهي رواية الوليد بن صبيح (١) عن أبي عبد الله

__________________

(١) الكافي ج ٥ ص ٤٠٤ ح ١ ، التهذيب ج ٧ ص ٤٢٢ ح ١ ، الوسائل ج ١٤ ص ٥٧٧ ح ١.